2018年，腾讯前员工徐某某因违反竞业限制协议，经上海市第一中级人民法院判由其承担违约责任，赔偿腾讯公司1940万元。这是目前国内竞业限制案件中判罚金额较大的案件之一，不仅在互联网业内引发了热议，也同样把“竞业限制”话题推到了我们面前。
一、关于竞业限制制度及其核心
根据劳动合同法的相关规定理解，竞业限制是指对原用人单位负有保密义务的劳动者，于离职后在约定的期限内，由原用人单位按月给予劳动者一定的经济补偿，而该劳动者不得生产、自营或为他人生产、经营与原用人单位有竞争关系的同类产品及业务，不得在与原用人单位具有竞争关系的用人单位任职。
竞业限制制度的设置目的系保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，防止劳动者利用其所掌握的原用人单位的前述秘密为自己或为他人谋利，从而抢占了原用人单位的市场份额，给原用人单位造成损失。同时亦对该种保护设置一定条件的限制，以平衡劳动者的就业权和劳动权。
考量劳动者是否违反竞业限制协议，最为核心的就是评判原用人单位与劳动者自营或者入职的单位之间是否形成竞争关系。根据我国《劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”该条对于竞业限制范围的规定较为笼统，对于“同类产品”、“同类业务”的认定标准并未作出明确规定，这使得司法实践中各地法院对新旧用人单位之间的竞争关系认定缺乏统一的裁判标准，法官的自由裁量空间较大。
上海市第一中级人民法院在2018年发布的《竞业限制纠纷案件审判白皮书》中，将竞争关系的认定列为竞业限制纠纷案件的五大审理难点之一，并指出“其中‘同类产品、同类业务’的认定，涉及不同行业的专业知识，或具体产业某项产品的认定，专业性较强……法院在审理中需要参阅该行业知识，综合判断两者经营范围是否‘同类’”。因各地法院判决标准并不统一，本文主要以上海司法判例为依据进行简要分析。
案例1:上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终12282号
案件争议焦点：上诉人认为万得公司与其就业的XX公司并非是竞争关系，故上诉人并未违反竞业限制协议。而被上诉人坚持认为其与XX公司的经营范围存在重合，故上诉人违反了竞业限制协议。
二审法院认为：因为竞业限制制度在保护用人单位权益的同时对劳动者的就业权利有一定的限制，所以在审查劳动者是否违反了竞业限制义务时，应当本着谨慎的态度来审查劳动者自营或入职公司与原用人单位之间是否形成竞争关系。一方面考虑到实践中往往存在企业登记经营事项和实际经营事项不相一致的情形，另一方面考虑到经营范围登记类别是工商部门划分的大类，所以这种竞争关系的审查，不应拘泥于营业执照登记的营业范围，否则对劳动者抑或是对用人单位都有可能造成不公平。故在具体案件中，还可以从两家企业实际经营的内容是否重合、服务对象或者所生产产品的受众是否重合、所对应的市场是否重合等多角度进行审查，以还原事实之真相，从而能兼顾用人单位和劳动者的利益，以达到最终的平衡。
案例中，万得公司的经营范围为计算机软硬件的开发、销售、计算机专业技术领域及产品的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务。而XX公司的经营范围包括从事信息科技、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。对比两家公司的经营范围，确实存在一定的重合。但互联网企业往往在注册登记时，经营范围都包含了软硬件开发、技术咨询、技术转让、技术服务，如仅以此为据，显然会对互联网就业人员尤其是软件工程师再就业造成极大障碍，对社会人力资源造成极大的浪费，也有悖于竞业限制制度的立法本意。故在判断是否构成竞争关系时，还应当结合公司实际经营内容及受众等因素加以综合评判。案例中，万得公司经营模式主要是提供金融信息服务，其主要的受众为相关的金融机构或者金融学术研究机构。而XX公司，其主营业务是文化社区和视频平台，即提供网络空间供用户上传视频、进行交流，其受众更广。两者对比，不论是经营模式、对应市场还是受众，都存在显著差距。虽然XX公司还涉猎游戏、音乐、影视等领域，但尚无证据显示其与万得公司经营的金融信息服务存在重合之处。在此前提下，万得公司仅以双方所登记的经营范围存在重合即主张两家企业形成竞争关系，法院认为尚未完成举证义务。另外，万得公司在竞业限制协议中所附录的重点限制企业均为金融信息行业，法院认为足以表明万得公司自己也认为其主要的竞争对手应为金融信息服务企业。故二审法院认为一审法院仅以万得公司与XX公司的经营范围存在重合，即认定劳动者入职XX公司违反了竞业限制协议的约定，继而判决劳动者返还竞业限制补偿金并支付违反竞业限制违约金，有欠妥当，并予以纠正。
另外，从上述案例也可看出，用人单位与劳动者签署的竞业限制协议所附录的竞争企业名单，也是法院判断新旧用人单位是否构成竞争关系的依据之一。在实践中，用人单位经常会在竞业限制协议中将竞业范围扩大到用人单位的“关联公司”或员工入职单位的关联公司。那么，该约定是否影响协议的效力呢？对此争议点，司法实践观点主要为仅约定“关联公司”，而未明确列举关联公司包括哪些，即未明确企业名称或业务范围的，法院通常认定该约定无效或对该约定不予认可。但对“关联公司”约定明确，即明确列明关联公司企业名称，法院一般以协议约定的范围为准，除非当事人提供证据证明竞业限制范围明显过宽。
案例2:上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终1422号
案件争议焦点之一：上诉人徐某某主张《协议书》系腾讯上海公司提供的模板文件，规定的竞业限制范围包括九类业务领域多达50家公司，几乎涵盖了整个互联网行业及所有经营领域，竞业限制的范围无限扩大，超出了正当保护商业秘密的需求，实质剥夺了员工法定的就业及择业权；还约定了极其高额的竞业限制违约金，用人单位却不支付竞业限制补偿金，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，权利义务不对等。因此，其认为该《协议书》属于格式合同，系无效。
对此，法院认为：《协议书》系双方真实意思表示，其中关于徐某某承担竞业限制义务及相应违约责任的约定，于法无悖，应为有效，双方均应履行约定的义务。徐某某主张，该协议中约定的竞业限制范围过大，剥夺了自己再就业的权利，属于格式条款无效的法定情形，且腾讯上海公司从未支付过竞业限制补偿。但徐某某作为腾讯上海公司从事游戏产品研发工作的员工，接触的是游戏开发工作的关键环节，应遵守比一般员工更为严格的竞业限制义务，且双方签订《协议书》明确约定，腾讯腔股有限公司的限制性股票作为对价被授予徐某某，并于徐某某在职期间就已解禁归属过户，由徐某某获利，故徐某某关于《协议书》中的竞业限制条款无效的理由不成立。更何况，竞业限制范围过大，并不必然导致竞业限制方面的约定全部无效，不代表徐某某无须遵守竞业限制方面的基本义务。事实表明，徐某某在腾讯上海公司工作期间就设立了a公司，离职后两年内继续经营a公司，且a公司作为股东还陆续设立了b公司、d公司和f公司，四家公司的法定代表人、执行董事均为徐某某，经营范围均与腾讯上海公司及关联公司有重合，徐某某的这些行为明显违反了劳动者应遵守的竞业限制方面的基本义务，应依法按约承担违约责任。徐某某认为其设立的公司开发的游戏与腾讯上海公司及其关联公司实际上并未形成竞争、不影响其市场地位，从而认为其没有违反竞业限制义务的理由不成立。
前述案例中，虽徐某某提出《协议书》约定的竞业限制范围过宽，但并未提供证据证明其现从事的工作以及就职的用人单位与腾讯上海公司之间的业务区别，进而证明两者之间不存在竞争关系。因此，该案例中法院对徐某某以竞业限制范围过宽为由而主张竞业协议无效，不予支持。
案例3:上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终4494号
案情要点：上诉人主张其入职的北京金财财税咨询有限公司不在被上诉人出具的《保密、竞业禁止企业名单》范围内，不属于竞业禁止公司。
二审法院认为：该名单虽罗列了众多企业名称，并注明竞业禁止公司包括但不限于名单中列出的公司，但在认定竞业禁止公司时应进行实质判断，即北京金财财税咨询有限公司的业务范围与被上诉人是否有重合，上诉人在该公司从事的工作是否与被上诉人存在业务上的竞争关系。根据本案查明事实来看，北京金财财税咨询有限公司与被上诉人在经营范围上不但存有重合，上诉人在该公司从事销售人员培训工作并担任分公司负责人，与被上诉人的业务存在竞争关系，故北京金财财税咨询有限公司应属竞业禁止的公司，上诉人的行为违反了双方关于竞业限制的约定，一审法院根据上诉人的主张、收入、过错程度、被上诉人的实际损失等情况酌定上诉人应支付的违约金数额，并无不当，本院予以认同。
结合以上三个案件可知，上海法院在认定竞业限制中竞争关系时均采取了实质审查的思路，实践中法院一般会从工商登记信息是否重合、实际经营内容是否重合、受众群体及对应市场是否重合以及竞业限制协议中的相关具体约定等方面对劳动者就职的前后用人单位是否构成竞争关系进行判断，从而据此判断劳动者是否违反竞业限制义务。在目前竞业限制相关法律规定比较笼统，而实务中所涉各类情形较为复杂的情况下，要实现用人单位、劳动者、社会人力资源三者之间的平衡，则新旧用人单位与劳动者的行为均应更加严谨、慎重，应在合法的前提下维护自身权益，实现各方权益的平衡。
三、相关实操建议
1. 用人单位应合理约定竞业限制的范围，可采用列举加概括兜底性方式进行约定。具体包括：可以约定竞业限制业务范围包括营业执照上的经营范围及实际经营的其他业务范围，可以列明用人单位的关联公司、与用人单位及其关联公司具有竞争关系的公司以及该公司的关联公司等具体名单，建议形成企业名单文件作为竞业限制协议的附件一并签署。也可在协议中明确列明劳动者不能从事的具体行业领域，或类似的工作岗位名称等。
2. 用人单位在应对竞业限制竞争关系争议的案件中，应注意对证据的收集，做好法院对双方是否构成竞争关系进行实质审查的准备。证据的收集包括自身经营范围、劳动者入职企业的竞业范围，并注意采取合理方式对劳动者为竞争企业提供劳动或服务的事实进行取证等。
3. 用人单位在招用员工时，应当谨慎审查，对有竞业限制的人员予以慎重考虑。审查方式可以在劳动者入职审查时，让劳动者填写《入职登记表》《应聘者的声明和承诺》等文件，做好存档工作。如果用人单位已经聘用了负有竞业限制义务的员工，应当注意在其工作过程中是否使用了原单位的商业秘密，是否违反了保密义务和竞业限制义务，如有发现应及时制止并消除影响，并留存相关书面证据，防范引发争议。
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