浅议“刷单炒信”行为的反不正当竞争法规制 | 律师说法
2022-06-14
阮超 刘雪妮

文 | 阮超律师 刘雪妮律师


为规制我国当前电子商务的毒瘤之一的“刷单炒信”行为,2017年《反不正当竞争法》增加第八条第二款关于“帮助他人虚假宣传”的规定之后,“刷单炒信”行为也正式成为《反不正当竞争法》第二章的具体不正当竞争行为之一,不再无具体法条对应而需要援引《反不正当竞争法》第二条进行规制。或许是因为委托服务商提供“刷单炒信”服务的商户本身是平台的客户,又或许是因为与这些“不诚信”的违法商户存在竞争关系的商户本身无从得知或取证其存在“刷单炒信”行为而没能提起诉讼,实践中大量的涉“刷单炒信”行为不正当竞争案件系由平台起诉提供“刷单炒信”服务的服务商。本文将以此类案件为引,探讨由此产生的涉“刷单炒信”行为不正当竞争案件中的竞争关系认定及基于竞争关系认定进而产生的一系列问题。


一、规制“刷单炒信行为”的法律依据


现行《反不正当竞争法》第八条第二款规定:“经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。司法实践中,普遍对 “虚假交易”作扩大解释,将原本主要为规制电商平台商户利用虚假交易“刷单炒信”以获得“皇冠”等更高信用等级的行为扩大到了虚假数据(浏览量、点赞量等)、虚假评价(“水军”虚假点评)等行为。而这些在过去往往需要援引《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则来进行规制的行为,如今都被包含进了“组织虚假交易等方式”这一句中。


在另一部分司法案例中,“刷单炒信”行为系通过技术手段实现,也可能违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第(四)项的规定,即属其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。由于该等情形并非笔者本文主旨范畴,就此按下不表。


除了《反不正当竞争法》第八条第二款之外,2018年颁布施行的《电子商务法》第十七条规定了“电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”,第三十九条规定了“电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度,公示信用评价规则,为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。”提供“刷单炒信”的服务商根据《电子商务法》第九条的规定,应属“电子商务经营者”的范畴,故《电子商务法》同样可以成为规制“刷单炒信”行为的法律依据。而《电子商务法》仅在第七十四条规定:“电子商务经营者销售商品或者提供服务,不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,或者造成他人损害的,依法承担民事责任。” 而并未对违反《电子商务法》第十七条的法律责任予以规定。因此,司法实践中对于“刷单炒信”行为仍主要依据《反不正当竞争法》进行规制。


二、平台诉服务商“刷单炒信”不正当竞争案件中的竞争关系认定


“刷单炒信”的生存土壤往往有一个强势、并拥有交易数据及基于交易数据的诚信/评价体系的平台,在该平台上经营的大量竞争商户(一般商户与炒信违法商户),以及帮助提供“刷单炒信”服务的第三人服务商和消费者。各方之间,违法商户与一般商户之间的竞争关系不言而喻。


正如前所述,“刷单炒信”行为的不正当竞争案件一般是平台起诉服务商,一般商户和违法商户往往都不是此类案件的诉讼参与方。此时主要的问题是:平台与服务商之间是否存在竞争关系?如不存在竞争关系,即不能适用《反不正当竞争法》予以调整。


对此,司法实践虽有案件中服务商并未就竞争关系提出抗辩,法院也未对竞争关系予以认定,但大多判决持肯定态度,只是理由有所不同。


客观上,服务商提供“刷单炒信”势必破坏平台基于真实数据打造的信用评价体系并从根本上损害平台的合法权益。而最高院2022年颁布的《反不正当竞争法》司法解释第二条规定:“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体,人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘其他经营者’。”服务商提供的“刷单炒信”损害了平台的“竞争优势”,服务商可以被认定为 “其他经营者”,其与平台之间存在竞争关系。


笔者还注意到,在最高人民法院发布的2021年度10大知识产权案件中的上海汉涛信息咨询有限公司诉青岛简易付网络技术有限公司等不正当竞争纠纷一案中,青岛中院仅以平台与服务商均为互联网经营者而认定双方之间存在竞争关系。虽然彼时《反不正当竞争法》司法解释(2022)尚未施行,但“损害竞争优势”的观点在(2016)浙0106民初11140号、(2021)京0101民初6455号等案件中都已有所体现,青岛中院的观点在广义上或尚难言错误,但难免有所遗憾。


三、“刷单炒信”行为的双重不正当竞争属性与各方之间的法律关系


“刷单炒信”模式所涉的平台、一般商户、违法商户和服务商四方中,违法商户和服务商实际是“刷单炒信”行为的实施方,平台和一般商户理论上均可基于《反不正当竞争法》第八条向这两方主张虚假宣传或帮助虚假宣传的不正当竞争行为的法律责任,也因此各方之间存在着不同的法律关系。除前文已做分析的平台与服务商之间的法律关系之外,笔者分述如下:


1. 平台与违法商户


违法商户与服务商之间存在委托实施“刷单炒信”行为的委托关系,既然作为受托人的服务商实施的“刷单炒信”行为构成对平台的不正当竞争,作为承担委托行为法律后果的委托人同样应构成对平台的不正当竞争。而基于违法商户与服务商两者行为上的关系,即以虚假宣传的实施行为与帮助行为来考量,亦可得出相同结论。同时,违法商户与平台之间本身存在合同关系,平台亦可依据双方之间的合同(商户入驻平台所签署的合同中一般也包括不得实施刷单、刷量等行为的约定)向违法商户主张违约责任。由此可见,对于违法商户的“刷单炒信”,平台面临着侵权与违约的竞合,平台可择一作为请求权基础向违法商户主张其承担相应的法律责任。


2. 一般商户与违法商户/服务商


一般商户与违法商户存在竞争关系自不必论,而基于前述违法商户与服务商之间的关系,服务商与一般商户也应构成竞争关系,退一步说,即使不构成直接的竞争关系,根据《民法典》第一千一百六十九条的规定,教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任,帮助进行虚假宣传的服务商也应向一般商户承担责任。笔者虽暂未查询到相关判例,但可以预想,一家餐饮类违法商户委托服务商“刷单炒信”,将自己在推荐排序中大幅度提升并进而获取高额利润,同时造成大量依赖于推荐排序的一般商户营业额大幅下降,则所有一般商户均可起诉该违法商户要求赔偿。对此现象的成因笔者将在后文一并分析。


四、《反不正当竞争法》第八条的禁止性行为属性与损失赔偿


《反不正当竞争法》第八条的虚假宣传本身属于禁止性行为的规定,且所禁止的行为可能并不存在具体的相对方,不似混淆行为和商业诋毁有明确的对象。但即便如此,虚假宣传行为仍然可能间接对其他竞争者产生不利影响,例如纯靠自身勤勉经营的一般商户被“刷单炒信”的违法商户挤下相关榜单、进而导致业务量受损。而《反不正当竞争法》司法解释第十八条规定:“当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的,应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。”该条规定应该是考虑到虚假宣传本身的禁止性行为属性及可能并不存在具体相对方的特点,以此作为可以根据《反不正当竞争法》第八条第一款提起诉讼的适格原告的条件。但《反不正当竞争法》司法解释第十八条的规定与一般不正当竞争案件中的裁判规则并无不同,其本不必强调只有违反《反不正当竞争法》第八条第一款才适用该条规定。如此反而容易让人解读为若依据《反不正当竞争法》第八条第二款则无需遵从《反不正当竞争法》司法解释第十八条的规定。


而从请求权基础是《反不正当竞争法》第八条第二款的平台诉服务商的司法判例来看,平台只需要对其因服务商的“刷单炒信”行为受到损失进行“定性”而无需“定量”,“定性”成功之后法院自会适用《反不正当竞争法》第十七条的判赔规则确定赔偿金额。再将一般商户与违法商户/服务商代入《反不正当竞争法》第八条第一款,似乎拥有更为直接的竞争关系和更直接遭受不正当竞争行为影响的一般商户相较平台并未在裁判规则上占有任何优势。


五、“刷单炒信”行为当前规制模式下存在的问题


服务商无论是受托方还是帮助方的定位,其责任应与违法商户的责任相对应,理论上不应超出违法商户的责任范畴。但由于服务商一般向大量违法商户提供“刷单炒信”服务,从而导致其不但需要基于所有“刷单炒信”行为向平台承担责任,理论上也需要基于为任一违法商户提供“刷单炒信”服务的行为向与该违法商户具有竞争关系的大量一般商户承担责任。而违反《反不正当竞争法》第八条第一款的违法商户反倒鲜有因此被平台或一般商户起诉索赔的案例,这突显了当下对于“刷单炒信”行为的规制对于服务商和违法商户两者而言可能已有所失衡。毕竟对“刷单炒信”服务的需求与供应难言哪一方对于目前“刷单炒信”乱象应当负上更多的责任。


笔者理解,造成绝大多数“刷单炒信”不正当竞争案件都是由平台起诉服务商这一客观状况背后的成因无非是:(1)违法商户本身也是平台的客户,涉及面可能也不小,同时对平台而言,单独起诉服务商可以做到以点打面,从而精简诉讼程序、提高维权效率;(2)一般商户难以发现违法商户/服务商的“刷单炒信”行为,本身也没有投入过多精力、财力打击“刷单炒信”行为的动机,且即使针对违法商户单独提出诉讼,证明自身损失与“刷单炒信”行为之间的因果关系的难度太大,甚至应该不乏发现“刷单炒信”行为后选择“打不过就加入”、亦沦为违法商户的例子。诚然,平台的竞争优势确实因“刷单炒信”行为受损,而作为竞争关系更直接的一般商户,实践中却反而没有因此得到任何赔偿,如此效果想必与《反不正当竞争法》第八条第二款的立法本意有所背离。


基于双重竞争属性平台与一般商户甚至均可独立起诉,这给了实施“刷单炒信”行为的违法商户/服务商一定的威慑和指引,但在目前的规制规则并未剥夺一般商户起诉违法商户/服务商的权利的情况下,一般商户的“缺席”也使得威慑和指引的效果大打折扣。同样涉及诸多相对不特定的权利受损主体,环境公益诉讼、证券虚假陈述民事赔偿诉讼中的示范判决等较为创新的诉讼模式或许可以作为对一般商户权利保护规则的有益参考。


六、 结语


若以更为“经济”的视角来看平台诉服务商案件,服务商提供“刷单炒信”服务的可责罚性实质在于其损害了平台的“竞争优势”(笔者甚至一度认为是在一定程度上抢夺了原本属于平台的通过向入驻商户提供类似竞价排名等方式提高入驻商户流量的机会和就此获利的空间)和一般商户公平参与竞争的“权利”,并进而导致“劣币驱逐良币”的市场效果。目前对于平台起诉服务商的案件的司法实践加上《反不正当竞争法》第二十条规定的法律责任对平台的保护已趋完善,但对于一般商户而言,可能还在等待对其更为友好的维权规则,以加入对“刷单炒信”行为的共同讨伐之中。



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