导言

在研究问题前，先厘清本文的研究对象。现代意义的隔离概念，起源于14世纪的意大利，在我国现有法律规定中，《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第２条有明确的解释，“隔离”指将染疫人收留在指定场所，限制其活动进行治疗，直到消除传染病传播的危险。

根据隔离措施人数的特定与否，可分为对人的隔离措施和对地区的隔离措施。本文的研究对象，是对人实施的转移空间的隔离措施（隔离后无论是为了治疗或医学观察均包含其中），本质上限制了被隔离人的人身自由，有外部人员介入，实施时产生的违法可能性大侵益性高。而对人的隔离中的居家隔离，不易引发违法事件，不在本文讨论范围。

1.2隔离措施的性质

隔离措施，暂时性限制了人身自由，笔者认为其性质是行政强制措施，强制隔离，系隔离的强制执行行为。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”《行政强制法》第九条、第十条第一款明确规定限制人身自由的行政强制措施，只能由法律设定。

可见，公民的人身自由不受侵犯，是我国宪法保障的权力。虽然隔离措施，是为了疫情防治采取的紧急措施，和逮捕不同，但同样是限制人身自由的行为，是法律的保留设定事项，实施的法定程序理应相当之审慎并十分之健全，而现实不尽人意。

关于传染病实施的隔离措施，我国现行法律层面的主要依据为《传染病防治法》、《突发事件应对法》,行政法规层面的主要依据为《传染病防治法实施办法》、《突发公共卫生事件应急条例》，主要的规范性文件为《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第九版）》等。

隔离措施的性质是行政强制措施，那么是否适用《行政强制法》呢？《行政强制法》第三条规定，“行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行”。笔者认为，该条款意味着发生新冠疫情公共卫生事件，应当依照传染病有关的法律、行政法规的规定，排除适用《行政强制法》。

2.2现行法律法规存在的问题

（1）关于隔离的种类，现行法律法规表述不统一，较为混乱。

关于隔离的种类，《传染病防治法》等法律法规表述较为混乱，有隔离治疗、隔离措施、医学观察和控制等，且未明确“隔离”本身的内涵，可能导致适用时无端扩大“隔离”对象范围的风险。

（2）隔离措施的实施主体不明确。

《传染病防治法》第三十九条规定，“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取隔离治疗等措施……。”《传染病防治法》第四十一条规定，“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施……”《上海市传染病防治管理办法》第二十八条规定，“发生甲类传染病或者按照甲类管理的其他传染病时，病人、病原携带者、疑似病人应当按照医疗机构的要求，接受隔离治疗；病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者应当按照医疗机构或者疾病预防控制机构的要求，在指定场所接受医学观察和其他必要的预防措施。”

由上述法规可知，法律规定的实施隔离措施的部门比较混乱，有县级以上地方人民政府、有相关的医疗机构或疾病预防控制机构。实务上的实施主体亦较为混乱，有以区县人民政府名义作出的，有以卫生行政部门作出的，也有以临时成立的“指挥部”名义作出的情况。

笔者认为，隔离措施，作为一种行政强制措施，实施主体应该为行政机关，毕竟出具执法文书执行法定程序，需有专业的执法人员，而相关的医疗机构或疾病预防控制机构既不是具有行政执法权限的行政机关，其工作人员又不具备执法证，作为医疗专业力量协助执法较为妥当；根据相关的法律规定，行政强制措施的实施主体通常不可以授权。即使可以授权，授权是否法定、明确也值得探究。

而强制隔离还有一个协助机关即公安机关，虽然公安机关是具有执法权限的单位且工作人员大多持有执法证，但按照法律规定，其并非是实施强制隔离措施的主体，而只是协助部门，可否作为执法主体出具执法文书，值得商榷。

（3）实施隔离的法定程序欠缺。

《传染病防治法》仅对隔离对象和隔离批准作了笼统规定，程序方面着墨甚少，与法律保留的设定事项、限制人身自由的行政强制措施的地位严重不匹配。

关于隔离程序，《传染病防治法》仅在第五十六条提及，“卫生行政部门工作人员依法执行职务时，应当不少于两人，并出示执法证件，填写卫生执法文书。卫生执法文书经核对无误后，应当由卫生执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名的，卫生执法人员应当注明情况。”隔离措施，是否适用该条款？目前抗疫形势如此艰巨，执法者是否遵循了上述执法程序呢？各地情况或许有所不同。

相比较德国传染病防治法对隔离程序规定相当审慎，一般情况下卫生主管机关可强制执行隔离措施，对此必须声请法院准许；如果情况紧急，卫生主管机关可先下令暂时强制区隔，同时须在随后24小时内取得法院许可。反观我国隔离程序规定的欠缺，容易导致“硬隔离”事件 发生，亟待解决。

（1）个人隐私受保护的权利。

《传染病防治法》第十二条规定：在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。

（2）得到及时救治的权利，且在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，有权拒绝从事易使该传染病扩散的工作。

《传染病防治法》第十六条规定:国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。

传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。

（3）在隔离期间，有权要求政府提供生活保障，要求所在单位停工不停酬的权利。

《传染病防治法》第四十一条第二款规定：在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。

（4）在执法程序中，享有陈述申辩权及相关救济的权利。

依据《传染病防治法》五十六条，被隔离人享有陈述申辩权利。根据《行政诉讼法》第二条，“ 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”隔离，是行政强制措施，有权向法院提前诉讼。“和《国家赔偿法》第二条，”国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利“，被隔离人享有提起行政诉讼和获得国家赔偿的权利。

3.2相关立法建议

为了建构中国传染病隔离制度的精细化和体系化，笔者有如下建议：

（1）在“法律”层面明确规定新冠传染病的类别和采取的措施，将新型冠状病毒感染的肺炎正式入法。

根据《传染病防治法》第四十一条和第四条规定，只有对甲类传染病才可实施隔离措施，对其他乙类传染病和突发原因不明的传染病，只有经过国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后才可实施。那么，新冠病毒属于几类传染病？《传染病防治法》并没有规定新冠病毒，2020年1月20日，经国务院批准，国家卫健委发布1号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

（2）统一传染病防治法律体系中关于“隔离措施”的表述，并明确其定义和范围，以避免适用时无端扩大“隔离”对象范围的风险。

（3）明确隔离措施的实施主体，建议为卫生行政机关，因为实施强制措施的主体应为行政机关，出具执法文书执行法定程序，需有专业的执法人员，且方便在执法中调动医疗机构和疾病防控中心等专业力量。

（4）健全实施隔离措施的必要法定程序，隔离措施本质上是行政强制措施，必须遵循程序正当原则。根据紧急程度，设定平时隔离和紧急隔离的不同程序。即使再紧急，笔者建议如下执法程序不能简化：

〈1〉执法者出示执法身份证件

执法者表明身份，出示证件，才能让被执法者取得最基本的信任，也避免不明身份的人利用特殊时期潜入居民家中作案现象的发生。

〈2〉当场书面告知当事人采取隔离措施的理由和依据

关于实施隔离的原因和依据的书面告知程序，紧急情况下宜简化，但不宜缺失。既是政府依法执法的证明，也是被隔离者事后权力救济的重要依据。但正如这次新冠疫情形势严峻，被隔离人员如此庞大，未来如何储备相匹配的执法力量，着实很考验政府的执政能力。

〈3〉书面告知当事人依法享有的陈述申辩权利和救济途径等。

实施隔离措施，应书面告知当事人享有的陈述申辩权力及救济。如果时间紧急，也可采用执法记录仪等方式记录。陈述权和申辩权对于制约行政权力的滥用、保护行政相对人的合法权益具有重要作用。

（5）隔离措施应遵循比例原则

紧急情况下应遵守的比例原则，体现在我国《中华人民共和国突发事件应对法》第十一条“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”尤其在对待老人、婴幼儿、孕妇等特殊对象时，要考虑侵害最小的方式进行。

目前，上海政府适用的关怀政策主要有：2021年6月23日发布的《关于做好本市快递员群体合法权益保障工作的实施意见》；2022年4月21日发布的《上海市新冠肺炎聚集性疫情期间孕产妇医疗服务保障工作方案》以及2022年4月19日发布的《关于疫情防控期间上海市民就医流程的通知》等。

94岁的外婆被拉去方舱的事件引发我们思考，建议对90岁以上高龄老人及特殊人群采取隔离措施时，注意执法变通。因为对他们来说，缺少人文关怀，也许意味着生命或健康的牺牲。