国家知识产权局近期公布了《商标法修订草案（征求意见稿）》。该意见稿因相较《商标法》历次修订修改内容与调整幅度最大而备受学界、实务界的广泛关注，其中即包括了新增的关于商标禁止重复注册与商标使用说明的规定。本文拟通过对这两个新增规定与实务中“接力申请”的冲突分析，对“商标使用”这一此次修订的核心之一予以解析，也对相关条款的修订提出笔者的建议。

01 实务中的“接力申请”

“接力申请”旨在通过在连续三年不使用撤销程序的“三年”这一时间节点上以商标的重复申请注册来替代正常情况下对商标的使用来避免商标被撤三。可以说，“接力申请”本身若存在某种“不正当性”的话，就是规避了提供使用证明。因此，“接力申请”较常见于暂时未使用的商标，如防御性商标或提前布局但尚未投入使用的商标。以防御性商标为例，其申请注册的目的本就不是使用，而是为了防止他人注册在相同或类似商品上注册相同或近似商标，以防“搭便车”行为的合法化。也正因此，防御的商标权人较难提供使用证据证明防御商标在防御性的范围内实际使用的证据。

实务中，连续三年不使用撤销商标往往是他人申请注册商标因存在在先引证商标而被驳回，而引证商标符合注册已满三年且未发现明显使用情形（例如申请人为自然人，或经查申请人企业已注销等），且一般与驳回复审程序同时提起。而通过“接力申请”，在后的重复申请注册仍然构成他人申请注册商标的在先引证商标或申请，而在先得注册商标即使被他人撤三成功，对商标权人也无实际影响。

02 禁止重复注册规则

征求意见稿第二十一条新增了关于禁止重复注册商标的规定，对于实践中的商标重复注册行为形成了直接的冲击。征求意见稿第二十一条规定：

申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上在先申请、已经注册或者在申请日前一年内被公告注销、撤销、宣告无效的在先商标相同。但有下列情形或者申请人同意注销原注册商标的除外：

（一）因生产经营的需要，在已实际使用的在先商标基础上做细微改进，申请人能够说明区别的；

（二）因不可归责于申请人的原因，导致在先商标未能续展的；

（三）因未及时提交商标使用说明，导致在先注册商标被注销，但该在先商标已实际使用的；

（四）因不可归责于申请人的原因，导致在先商标因未能在连续三年不使用撤销程序中提供使用证据而被撤销，但该在先商标已经实际使用的；

（五）在先商标因与他人在先权利或者权益相冲突而被宣告无效，但该在先权利或者权益已不复存在的；

（六）有其他重复或者重新申请商标注册的正当理由的。

在目前的商标注册申请实务中，在同一种商品上申请相同商标注册的情形除了上文已述的“接力申请”之外，还有一种情形，即在在先商标面临被撤销、宣告无效等“攻击”而行将不保的情况下，在在先商标尚存续期间在相同商品或同一类商品上再次申请注册相同商标，从而使得第三方即使成功无效宣告、撤销在先商标，又将面临新的注册商标，从而陷入无休止的“追击循环”之中。尽管该种情形与“接力申请”均较为常见且均为重复申请，但这两种情形实质上仍存在差异：该种情形显然违反诚信原则、从而增加行政与司法成本，而“接力申请”并不一定存在违反诚实信用、不以使用为目的的恶意注册、囤积商标的情形，这也导致征求意见稿第二十一条的规定对“接力申请”可能无法产生预期的效果。

征求意见稿第二十一条规定“申请注册的商标不得与申请人在同一种商品上在先申请、已经注册或者在申请日前一年内被公告注销、撤销、宣告无效的在先商标相同”，看似对相同商标的重复申请注册予以了直接禁止，但同时将“申请人同意注销原注册商标”规定为了除外情形。然而，在未有被提起撤三申请的情况下，引证商标申请人进行“接力申请”并同意注销在先商标，则征求意见稿第二十一条的禁止重复注册制度对于“接力申请”即告落空。

03 商标使用说明规则

征求意见稿第六十一条同样新增了商标使用说明规则：征求意见稿第六十一条规定：

商标注册人应当自商标核准注册之日起每满五年之后的十二个月内，向国务院知识产权行政部门说明该商标在核定商品上的使用情况或者不使用的正当理由。商标注册人可以对上述期限内的多件商标的使用情况集中作出说明。

期满未说明的，由国务院知识产权行政部门通知商标注册人，商标注册人自收到通知之日起六个月内仍未说明的，视为放弃该注册商标，由国务院知识产权行政部门注销该注册商标。

国务院知识产权行政部门应当对说明的真实性进行随机抽查，必要时可以要求商标注册人补充相关证据或者委托地方知识产权管理部门进行核查。经抽查说明不真实的，由国务院知识产权行政部门撤销该注册商标。

从征求意见稿第六十一条规定的注销与撤销的立法目的来看，其是为了实现与强化商标注册取得制度下的商标实际使用这一目的，违反该条的，与注册商标连续三年不使用而被撤销相同，注册商标失权。笔者理解，该条借鉴了美国商标注册申请制度中在申请时即要求申请人提供商标使用证据的规则，其立法目的是要求商标进行实际使用，也恰好针对“接力申请”的“原罪”——规避提供使用证明。但笔者认为，即使同时运用该条及征求意见稿第二十一条，仍然难以规制当下商标注册实务中的“接力申请”。

如前所述，即使无法提供在三年时间里实际使用的证明，商标权人通过主动注销后再行“接力申请”已可规避征求意见稿第二十一条的禁止重复注册规则，而由于三年的时间短于征求意见稿第六十一条规定的商标使用说明规则要求的五年的期间，从而对于“接力申请”注册取得的新商标，永远无法触发征求意见稿第六十一条。从而使得 “接力申请”“合法化”了——只要符合“同意注销原注册商标”这一要件，不仅可以同时规避撤三制度、征求意见稿第二十一条和第六十一条，且仍能实现原先申请时的防御目的。

04 可能的解决方案

虽然只要将目前规定的五年报告一次的频率加以调整，就能实现让商标权人提供过去三年时间里使用商标的证据（当然，如此也需要对第六十一条种规定的十二个月加六个月的说明期一并做相应调整）。但由于第二十一条的存在，商标权人只要不断地同意注销原注册商标，就能重复注册，且永远不会触发第六十一条的“五年”时点。笔者认为，可以考虑在满足征求意见稿第二十一条规定的“申请人同意注销原注册商标”的除外情形而提交重复注册申请时要求申请人一并提交商标使用证据或参考征求意见稿第六十一条的规定作出相应说明并接受商标局的随机抽查。

此外，防御性商标若被纳入不以使用为目的的“恶意注册”的规制范围或许可以解决大部分的“接力申请”。但此前国家知识产权局颁布《商标审查审理指南》时该问题即已被广泛讨论，此次征求意见稿中对此未予明确，而在《商标审查审理指南》中则明确将防御性商标注册排除在不以使用为目的的“恶意注册”的规制范围之外。笔者认为，作为防止他人抢注或搭便车的高效方式，防御性商标注册申请有其合理性和经济价值，唯有我国商标法律体系为商标权人提供更为高效且低成本的防止他人抢注或搭便车的救济途径，才能使得防御性商标本身不再被商标权人趋之若鹜，“接力申请”也将自然丧失其存在的目的。