文 | 徐晓明律师 合伙人
最近，一份行政判决在朋友圈引起热议。一男子张某在没给钱，也没实施嫖娼行为，甚至连酒店房间都没找到的情况下，就在酒店的走廊被民警抓获，被认定属于嫖娼违法行为行拘5日。
该案曝光后，在网络引发热议，该案被网友们戏称为“等待嫖娼”。对张某的行为是否应受处罚，网友以及法律界均各抒己见，分歧较大。然而，在吃瓜群众都将全部注意力关注张某的可罚性争论的同时，笔者发现，在该事件中另有一个角色——“中介”的行为可罚性问题却被忽视，从案件报道的情况看，公安机关对该事件中的“中介”并未进行处罚，而“中介”的行为是否违法，甚至构成犯罪，值得我们探讨。
事件经过
根据法院查明的事实：2020年9月18日晚，张某及李某某、苏某共谋嫖娼，由张某通过其微信联系昵称为“夏天”的卖淫嫖娼中介询问嫖娼地点和价格。2020年9月19日00：05，张某与中介通过微信联系称已经到达嫖娼地点（鲁南新国际公寓），又与中介用微信的方式沟通了嫖娼房间、嫖娼人数及卖淫女照片等事宜。在中介的安排下张某、李某某、苏某先到了11楼的1109号房间，由苏某进入房间进行嫖娼，然后中介继续安排张某和李某某到九楼的911房间，当张某和李某某欲进入911房间时被守候在此处的罗庄公安局民警查获。当日，罗庄公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对张某作出《行政处罚决定书》，决定给予张某行政拘留五日的行政处罚。张某在行政拘留执行完毕后，提出行政复议，罗庄区政府作出维持罗庄公安局的行政处罚决定。张某不服，向法院提起行政诉讼。法院判决驳回了原告张某的诉讼请求。
张某行为的可罚性分析
从法律业界人士发表的观点看，主要有两种完全相反的意见：
第一种意见认为，法院的判决是正确的。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》规定，行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。张某与苏某、李某某预谋嫖娼后，由张某微信联系中介，询问嫖娼地点及价格，到达嫖娼地点，张某等三人按照中介的安排等待嫖娼，其客观上已着手实施了嫖娼行为，仅因公安机关的介入而未实施完毕，故其是否在房间内及是否主动进入房间并不影响嫖娼行为的认定。
第二种意见认为，张某称其未进入目标房间，尚未见到卖淫女，尚未发生性交易，派出所人员将其强行带入房间。张某寻找目标房间准备进行嫖娼的行为，应当认定为嫖娼预备，不属于已经着手实施，也不属于嫖娼未遂，不具有行政可罚性，不应当以已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系等理由给予张某治安拘留。
笔者认为，上述两种意见的分歧在于，张某的行为是否已经着手实施嫖娼，从该争议焦点看，本人同意第二种意见，张某的行为仍属于为嫖娼制造条件的预备阶段，根据公安部的批复精神，不应予以处罚。因此，法院以张某已着手实施嫖娼行为支持公安机关的行政处罚行为，不敢苟同。
但本案中，张某实施了通过其微信联系中介询问嫖娼地点和价格，又与中介用微信的方式沟通嫖娼房间，嫖娼人数以及卖淫女照片等行为，张某等三人实施的是事前有通谋的共同违法行为，且张某为组织策划者。虽然张某没有在目标房间实施嫖娼行为。但是基于共同违法理论，苏某已经实施的嫖娼结果也应当归责于张某。因此，基于共同违法中共同实行犯一人既遂全体既遂的原理，对张某进行治安处罚，笔者则认为是可行的。
“中介”行为的可罚性分析
1、“中介”在本案中所实施的行为认定
从法院查明的事实看，“中介”所实施的行为主要是：（1）通过微信与张某联系，确定嫖娼地点和价格；（2）与张某沟通嫖娼房间、嫖娼人数及卖淫女照片；（3）安排张某、李某某、苏某到1109号房间，由苏某进入房间进行嫖娼，然后继续安排张某和李某某到911房间等事宜。
2、介绍卖淫、嫖娼相关法律规定及观点
根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十七条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。《中华人民共和国刑法》第三百五十九条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
据此，我国《刑法》和《治安处罚法》均只规定了介绍卖淫行为应予打击和处罚，而介绍嫖娼的行为则未纳入违法犯罪处罚的范畴。但由于介绍卖淫行为和介绍嫖娼行为都属于淫媒行为，对促成卖淫者与嫖娼者发生非法性行为均起到居间作用。所谓介绍卖淫，是指为卖淫人员介绍嫖客的淫媒行为，表现为替卖淫者寻找、招徕、介绍嫖客，使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。所谓介绍嫖娼，主要是指为嫖客介绍何处有暗娼、如何联系或者直接将嫖客带往卖淫地点等等。二者一旦混淆则容易错误地扩大介绍卖淫罪的打击范围。
因此，笔者认为有必要厘清介绍卖淫和介绍嫖娼的界线，不能简单地将介绍嫖娼行为与介绍卖淫行为混淆起来。介绍卖淫者是直接为卖淫组织或卖淫人员服务的，甚至干脆就是受雇于卖淫人员，常常会从卖淫人员那里收取介绍费或者借助其他方式获取利益。一般而言，介绍卖淫者与卖淫人员关系更为密切、利益相关，有的甚至对卖淫者有相当的操控能力。而单纯的介绍嫖娼行为，介绍嫖娼者往往不具备上述营利性、固定性、经常性等特点，多是偶发的。
3、“中介”行为的定性
分析“中介”行为的性质，也就是要界定其行为是介绍卖淫还是介绍嫖娼，判断“中介”行为的性质主要从其主观故意和客观行为两方面进行分析：
（1）从“中介”与卖淫方是否存在意思联络和约定的客观行为分析。该“中介”存在介绍嫖娼事实可以确定，同时，从“中介”与张某联系的内容推断，其对卖淫方的嫖娼地点、价格均很了解，且对张某等人嫖娼的具体房间、具体人数等细节也由其安排，可以推定其与卖淫者之间进行了协商和意思联络，因此，该“中介”还实施了介绍卖淫的行为。其行为与那种仅仅知道卖淫窝点或联系方式，而与卖淫方面的相关人员没有关联性，介绍他人去嫖娼的介绍嫖娼行为，有本质的区别。
（2）从“中介”的主观故意分析。本案中，根据“中介”的客观行为，其可能与卖淫者有密切的联系，站在促成卖淫者实现卖淫的立场，直接为卖淫人员的利益服务，甚至收取不法利益，即可能存在介绍卖淫的主观故意。但由于法院判决是从张某是否应受治安处罚的角度进行审理 ，对“中介”与卖淫方的关系等事实，因网络未予披露，笔者亦无法知晓。如要准确认定“中介”的行为性质，还有待于公安机关对“中介”实施行为的进一步侦查或披露。
如果确定“中介”存在介绍卖淫行为，还需要考虑其行为是一般违法行为，还是犯罪行为，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的；......”2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑案件适用法律若干问题的解释》第8条第（2）项规定，容留、介绍2人以上卖淫的，应当依照刑法第359条第1款的规定定罪处罚。从该立案追诉标准和司法解释来看，介绍他人卖淫2人次以上，就应当作为刑事案件立案并追究行为人的刑事责任。本案“中介”介绍3人卖淫，已经达到了刑事案件立案标准，应当以介绍卖淫罪追究其刑事责任。
结语
当前，卖淫、嫖娼现象泛滥，引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪频发，司法机关在严厉打击过程中，应予全面审查，依法定性，不枉不纵，切实体现司法公平和法律公正。
本文观点仅供参考，不能代替本所及作者就特定专业事项所提供的具体意见。如需就特定事项获得更多详细的专业意见，欢迎联系本所律师。