文 | 江卫律师 高级合伙人、刘泽若律师

01 《程序规定》的出台背景与监管现状

由国家互联网信息办公室（以下简称“国家网信办”）制定并公布的《网信部门行政执法程序规定》（以下简称“《程序规定》”）于本月1日起正式施行，《互联网信息内容管理行政执法程序规定》将同步废止。

从滴滴被网信办罚款80.26亿[1]到新浪微博被网信办约谈[2]，从2022年8608家网站平台被网信部门约谈、其中6767家被警告[3]，到2023年3月10日以来，各级网信部门严肃查处各类违规“自媒体”账号共92.76万余个,重点平台累计清理违规信息141.09万余条[4]，大家对网信部门的行政执法可能从陌生慢慢开始熟悉。在数据逐步引起社会重视、网信领域法律频繁更迭、监管日趋收紧的现状下，《程序规定》的施行有何意义，对网信领域的行政执法会带来何种变化，企业又该如何应对《程序规定》施行背景下的网信部门行政执法呢？

02 《程序规定》的主要亮点与颁布意义

《程序规定》系网信部门执法程序方面的专项规定，衔接了2021年新修订完成并公布施行的《行政处罚法》、新公布施行《数据安全法》《个人信息保护法》等，主要有以下五项亮点值得关注：一是对新《行政处罚法》的三项制度（即行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度）进行吸纳与细化，规定⽹信部门应当依法以⽂字、⾳像等形式对⾏政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执⾏等进⾏全过程记录并归档保存；明确重大行政处罚决定法制审核程序，规定未经法制审核或者审核未通过的不得作出重大⾏政处罚决定。二是完善回避制度、听证制度和当事⼈的陈述、申辩制度，切实保障行政相对人的权利。三是将《中华人民共和国行政强制法》纳入《程序规定》第一条的制定依据，明确⽹信部门对⽤于违法个⼈信息处理活动的设备、物品，采取查封、扣押措施等行政强制措施的具体要求和程序。四是明确重⼤⾏政处罚案件集体讨论决定制度，规定对情节复杂或者重⼤违法⾏为给予⾏政处罚，⽹信部门负责⼈应当集体讨论决定。五是进一步明确了立案和处罚案件办理期限，规定符合立案条件的案件一般应在七个工作日内（特殊情况可以延长至十五个工作日）报网信部门负责人批准立案，⽹信部门办理⾏政处罚案件的期限为立案之日起九十日内（经批准延长的情形除外）以及结案的具体情形。[5]

03 网信领域行政处罚执法程序的特殊性

《程序规定》第二条规定，网信部门实施行政处罚等行政执法，适用本规定。《程序规定》对网信领域的行政处罚执法程序对《行政处罚法》的一般规定进行了细化，具体涉及以下环节：

1. 明确了立案期限。违法行为发生地的县级以上网信部门作为对违法行为依职权有管辖权的部门，在获取案件线索后，应当及时开展调查处理，符合立案条件的应于七个工作日内报批立案。情况特殊的，可以延长至十五个工作日内立案。

2. 明确了调查取证的方式。在调查取证的过程中，执法的网信部门可以通过采取询问、勘验、检查、检测、检验、鉴定、先行登记保存等措施依法收集证据，必要时还可以请求执法协助或者委托第三方机构出具报告。《程序规定》还对行政执法案件中作为证据的“电子数据”的概念作出了界定，并规定了相应的存储介质先行登记保存措施及查封、扣押等行政强制措施。

3. 明确了地域管辖和级别管辖标准。《程序规定》对于行政执法管辖中“违法行为发生地”的范围予以明确，主要包括违法行为人相关服务许可地或者备案地，主营业地、登记地，网站建立者、管理者、使用者所在地，网络接入地，服务器所在地，计算机等终端设备所在地等。同时，有管辖权的县级以上网信部门发现其所管辖的行政处罚案件涉及国家安全等情形的，应当及时报告上一级网信部门，必要时报请上一级网信部门管辖。

4. 明确了约谈措施。《程序规定》明确规定，在对当事人实施行政处罚前可以依法约谈，谈话结束后制作执法约谈笔录。

04 如何应对各类网信领域行政执法

网信办主要依据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》行使行政执法职权，主要集中于行政处罚、行政检查及行政约谈、行政强制措施。在数据安全意识尚未深入人心、网信合规体系还未普遍在企业中建立或运作成熟，而网信领域监管日渐趋严、罚款数额可能较大的背景下，各类企业如何依法、合理、合规应对“突如其来”的网信领域行政执法以维护自身合法权益、将可能到来的巨额处罚风险降至最低呢？笔者就常见的网信领域行政执法类型中当事人如何依法行使权利，简述如下：

（一）行政处罚

1. 积极配合调查取证：现场检查、勘验及调查询问是行政执法中调查取证的主要程序。在这一程序中，根据《行政处罚法》及《程序规定》的规定，应由具有行政执法资格的执法人员实施。因此，被调查的企业除查看执法人员人数外，还应当注意核实执法人员的身份真实性，而后配合其开展现场检查及接受询问。在执法人员依法制作检查笔录及询问笔录后，应当在认真查看核实后签名确认，对可能涉及认定违法行为的事实，应当确认其记录是否真实、准确、完整，避免不当自认。签名的人员除企业的法定代表人外，还应当取得企业的授权，笔者建议由深入了解企业合规、风控体系亦或深度参与数据处理的工作人员接受委托。在此过程中，《程序规定》依据《行政强制法》对有证据证明是用于违法个人信息处理活动的设备、物品，可以经批准采取查封或者扣押措施，建议当事人对强制措施手续进行核验，如有违法取证情形，可以依法提出。同时，在网信部门调查取证时，当事人可以积极提供能够证明己方不存在违法行为，或者违法行为轻微等可能免除或者减轻行政处罚的证据。

2. 及时自查整改：在查明基本违法行为后，执法部门一般将依照执法依据出具并送达《责令改正通知书》要求立即改正或在明确的期限内限期改正。前述文书未实施行政处罚，通常不具有可诉性。《行政处罚法》第三十二条明确了主动消除或者减轻违法行为危害后果的系法定的应当从轻或者减轻行政处罚的情形。因此，收到前述文书后，建议企业对照其中载明的涉嫌违法事项开展内部自查、及时改正，对于不合规的个人信息和数据处理行为，如有危害后果的应及时采取补救措施。

3. 积极陈述申辩：《程序规定》对比已经失效的《互联网信息内容管理行政执法程序规定》，明确规定网信部门及其执法人员在作出行政处罚决定前，未依法向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定，但当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外，依法保障了《行政处罚法》中赋予当事人的陈述申辩权。对于拟作出的行政处罚，当事人有权在法定期限内针对案件事实、理由和证据等方面提出陈述申辩意见。进行陈述申辩或陈述申辩不成立并不会导致执法部门给予当事人更重的处罚。故此，笔者建议当事人必要时应当依法行使陈述申辩权。

4. 及时申请听证：当事人如拟受到网信部门较大数额罚款，没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物，降低资质等级、吊销许可证件，责令停产停业、责令关闭、限制从业，其他较重的行政处罚或是法律、行政法规、部门规章规定的其他情形等符合法定听证条件的行政处罚时，执法部门一般会送达《听证告知书》，当事人可以依法在被告知后的五个工作日内提出听证要求。对于当事人的听证要求，执法部门应当组织。前文所述的“较大数额罚款”，以上海地区为例，《上海市行政处罚听证程序规定》明确为：对个人是指5000元以上（或者等值物品价值）；对法人或者其他组织是指5万元以上（或者等值物品价值）。同时，听证会的召开程序亦应当符合《行政处罚法》及各地关于听证程序的规定。在听证程序中，当事人可以依法进行陈述和申辩、提供证据，在网信部门作出行政处罚决定前，就违法事实是否存在、违法情节是否严重，处罚是否得当充分发表意见，争取网信部门依法作出对己方有利的处罚决定。

5. 提起行政复议与行政诉讼：如当事人对于网信部门已经作出的行政处罚决定不服的，可以依法提起行政复议或直接启动行政诉讼。提起复议、诉讼，有以下几点值得关注，一是时效，根据《行政复议法》及《行政诉讼法》，当事人提起行政复议或行政诉讼的时效分别为自知道或者应当知道该具体行政行为之日起六十日内和六个月内；二是行政处罚种类，并不限于较大数额的行政处罚，常见的还有警告、暂扣许可证件等具体行政行为；三是具体的请求可为依法撤销，必要时还可请求确认具体行政行为违法。

（二）行政约谈

 作为网信执法措施之一的行政约谈，前有国家网信办于2015年4月28日颁布的《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》，业界称为“约谈十条”，后有《程序规定》第三十八条明确规定网信部门在对当事人作出行政处罚决定前，可以根据有关规定对其实施约谈，谈话结束后制作执法约谈笔录。作为一种新的治理工具，行政约谈具有刚柔相济的技术特性，成为当前政府治理领域实践创新的重要选择。[6]兼具商谈性与非强制性的行政约谈在秉承包容审慎原则的平台经济治理中广受青睐。[7]尤其是近年来网信领域治理的步伐加快，也间接促进了近年来行政约谈得到各界广泛关注，也引发学界对其性质及是否可诉的热切探讨。一种观点认为约谈属于行政指导[8]或者类行政指导[9]，而最高院关于行政诉讼法的司法解释明确“行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围，是不可诉的。还有观点认为，国家网信办发布的“约谈十条”中规定的约谈制度不是行政指导，也不是单一行为，而是多个行为的组合，部分属于行政事实行为，部分属于具体行政行为。[10]

企业如果被网信部门行政约谈，应当如何应对？又是否会给企业造成实际的权利义务影响呢？“约谈十条”载明，本规定所称约谈，是指国家网信办、地方网信办在互联网新闻信息服务单位发生严重违法违规情形时，约见其相关负责人，进行警示谈话、指出问题、责令整改纠正的行政行为。通过约谈，及时指出互联网新闻信息服务单位存在的问题，并提出整改要求。互联网新闻信息服务单位未按要求整改，或经综合评估未达到整改要求的，将依法给予警告等处罚；多次约谈仍然存在违法行为的，依法从重处罚。由此可见，行政约谈的功能与目的主要是发挥网信部门管理与服务的双重职能，对可能存在的违法行为进行警示谈话、指出问题、责令整改纠正。因此，企业在被行政约谈后，应当对可能存在的违法事项与合规风险及时展开自查自纠，进行查漏补缺，并建议依法进一步落实相关领域合规体系建设和制度设立，必要时聘请律师等专业人士介入合规整改，尽量避免一些较低成本的合规漏洞造成高成本的行政处罚。同时，企业应当积极主动将合规整改情况向网信部门进行反馈，甚至主动邀请网信部门对企业合规整改进行指导，以取得监管部门对合规整改效果的认可，避免后续行政处罚等不利后果的发生，也切实提升网络数据合规水平。

（三）行政检查

行政检查并不同于行政处罚中的调查，尤其《行政处罚法》在制定时已对两者进行明确区分。随着网信领域立法的方兴未艾，网信部门依法在企业开展行政检查的案例逐渐增多，实施行政检查的对象亦从互联网企业拓展到许多未意识到自身有网信合规需求的各行各业各企业。新生效的《程序规定》第二十二条亦明确规定，立案前调查和监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。因此，企业面对“突如其来”的行政检查，既不可敷衍了事，亦不必要过于担心。首先是对即将到来的行政检查依法予以配合，同时可以聘请律师等专业机构协助沟通推进，这亦是企业自查、完善合规体系建设的契机。如果已经初步建立网络数据合规体系，可提交相应的制度文本，和企业落实相关制度的有关证据，配合网信部门的检查。对于在检查中发现或由网信部门指明的问题，可以依法进行完善，避免进行行政处罚中的调查取证环节。

05 结语

无论是行政检查，还是行政约谈，亦或是可能到来的行政处罚，可能表面风平浪静，但深层次可能导致企业面临负面舆论，导致商业信誉受损，也有可能导致巨额经济损失。同时，网信部门的行政执法行为可能导致企业风险外溢，亦或是在企业信用、金融借贷、大型项目投标乃至上市发债等方面给企业造成困难，甚至会导致业务运营的停滞。出于各种因素的考虑，虽然以滴滴股份为例，在受到行政处罚后表示无异议，但不代表其在调查询问、陈述申辩、听证等环节未依法提出申辩意见，争取从轻、减轻处罚的机会。因此，企业还是应当尽早树立合规意识、建立合规体系，当受到行政约谈以及可能到来的行政处罚，还是建议谨慎应对，必要时聘请律师介入，为企业正在面临的检查、约谈、调查等情形量身定制解决方案并参与应急响应，制定网络安全突发事件方案等，避免网络数据合规问题导致的风险和损失。