本案为笔者代理的涉及用人单位在试用期内单方解除劳动合同的案件，主要焦点为试用期内对员工进行考核的合法合理性以及用人单位单方解除劳动合同的合法性认定。笔者就案件基本情况，劳动人事争议仲裁委员会、一审法院、二审法院的观点、本案涉及的有关法律问题以及试用期内解除劳动合同在实务操作中的注意事项简述如下：

基本案情

A员工于2016年6月17日进入B公司工作，担任高级经理一职，双方签订有期限自2016年6月17日起至2019年6月30日止的劳动合同，该劳动合同约定被告的试用期为6个月，试用期自2016年6月17日至2016年12月16日，并载明“乙方（即A员工）在试用期内违反甲方（即B公司）规章制度或累计两次试用期考核不合格的，即视为不符合录用条件，甲方有权予以解除劳动合同”。B公司于2016年8月24日对A员工进行了第一次试用期考核，考核周期为2016年6月17日至2016年8月16日，记载“（A员工）没能起到作为高级经理的作用，邮件及行文能力有所欠缺，缺乏基本英语沟通能力，很难与部门领导进行日常工作的沟通”，直接上级评价“此期间内的工作效果不能满足录用条件”，显示被告得分为59分，由A员工签字并注明日期，考核表的备注中写明“如考核结果小于60分，被视为不符合录用条件，将终止试用。”

B公司于2016年10月24日对A员工进行了第二次试用期考核，考核周期为2016年8月17日至2016年10月16日，记载“（A员工）没能起到作为高级经理的作用，不能很好的组织该部门的工作。作为高级经理的文案能力不足。工作中欠缺自我研究能力，有依赖供应商解决问题的倾向。拟写申请以及EWP使用方面有所欠缺，与其他部门协调工作能力不足，主动处理问题能力不足”，直接上级评价“此期间内的工作效果不能满足录用条件”，显示被告得分为58分。但A员工拒绝签署该份考核表。因此，B公司分别于2016年10月28日和2016年11月8日与A员工进行了谈话，主要谈话内容是因A员工拒绝签收2016年10月24日的员工试用期考核表，A员工的直属领导和人事工作人员共同与其进行了谈话，告知其第二次考核不合格及考核不合格的原因，就此形成了书面会议文件，但A员工仍然拒绝在会议文件上签字。另在A员工与其部门直属领导的有关邮件中，其直属领导曾对A员工的日常工作作出了其“工作态度及工作成果都完全无法（达）到一个合格的IT高级经理的要求”的有关表述。

2016年11月8日，B公司向A员工出具了《终止试用通知书》，该通知书载明“经过试用期间的综合考评，证明您不能胜任目前的岗位要求，自2016年11月16日起终止试用，正式解除劳动关系。”A员工对B公司单方与其解除劳动关系的做法不服，其认为B公司解除行为系违法解除，遂向C区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求恢复与B公司的劳动关系；仲裁委支持了A员工恢复劳动关系的仲裁请求，B公司对此不服，起诉至法院；一审法院判决后，又发生了二审。

02

B公司依法应对其解除行为的合法性承担举证责任，举证不能的，应由其承担不利后果。根据劳动合同中约定，试用期内的员工两次考核不合格，可依法解除劳动合同，但试用期考核表中仅有一份经A员工签字确认，另一份试用期考核表未经A员工签字确认，且其它证据也不足以证明已向A员工对考核表履行了送达，故B公司称A员工在试用期内存在累计两次考核不合格的主张，缺乏相关事实依据，B公司的行为构成违法解除，裁决B公司自2016年11月16日起恢复与A员工的劳动关系。

03

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据双方劳动合同约定，A员工在试用期内违反甲方规章制度或累计两次试用期考核不合格的，即视为不符合录用条件，B公司有权予以解除劳动合同”。A员工对其在2016年8月24日第一次试用期考核不合格的情况应属明知。在试用期内，B公司有权对A员工在试用期间的表现进行考核，2016年10月24日的员工试用期考核表是否经被告签字确认并不影响原告对被告进行的考核结果。B公司根据劳动合同约定的解除条件即A员工试用期内两次考核不合格，认为其不符合录用条件决定解除劳动关系，并无不当，故支持了B公司要求无需与A员工恢复劳动关系的诉讼请求。

04

试用期是用人单位与劳动者对双方是否符合彼此关于履行劳动合同的条件，进一步相互考察的一段期间。在此期间内，用人单位有权从劳动者的职业道德、劳动纪律、职业技能、团队合作精神等各方面表现进行综合评价。双方劳动合同中关于试用期内考核不合格可解除劳动合同的明确约定合法有效，对双方均有约束力。B公司主张A员工在试用期内先后两次考核不合格，并提交了两份员工试用期考核表，尽管A员工仅在其中一份考核表上签名，但并不能就此否定B公司考核评价的效力。B公司对A员工试用期工作表现所作评价并无明显不当，B公司依据劳动合同约定与A员工解除劳动关系，合法有据。驳回上诉，维持原判。

05

劳动合同的解除，是指在劳动合同订立后，尚未履行完毕之前，因劳动合同双方或单方行为导致劳动关系提前消灭的法律行为。劳动合同的解除直接导致劳动关系的消灭。¹劳动合同的解除按照劳动合同解除的主体不同，可分为双方协商一致解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除；按照劳动合同解除是否存在过错，可分为因用人单位过错导致劳动合同解除和因劳动者过错导致劳动合同解除；另外，还存在不可归因于劳动者或用人单位任何一方的非过错性解除，分为劳动者预告解除劳动合同（即劳动者的辞职权）和用人单位预告解除劳动合同等情形。本案中，作为用人单位的B公司解除劳动合同的情形属于其以劳动者A员工存在过错为由所行使的劳动合同的单方解除权。

一、试用期内是否符合录用条件可以作为劳动合同解除的依据

用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同是否与试用期满后存在着不同呢？对于这个问题，还要从试用期的性质说起。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。试用期属于劳动合同的约定条款。它是指在劳动合同有效期限内，用人单位与劳动者依法在劳动合同中约定的进行相互考察、适应的期限。²因劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需要通过实际工作才能体现出来。故在此期限内，用人单位需对新招收员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察，便于用人单位和劳动者进行相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间内彼此进行了解和考察。员工在试用期满后，用人单位不得再以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。

基于以上试用期制度设置的目的，劳动者是否符合录用条件成为了用人单位是否正式录用劳动者的核心标准。对于试用期内不符合录用条件的员工，用人单位可以行使单方解除权。因劳动者在试用期内不符合录用条件导致的劳动合同解除在《劳动法》³《劳动合同法》⁴和《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》⁵中均有明确规定，并被列入因劳动者存在过错导致用人单位可以行使劳动合同单方解除权的情形。

本案中，作为用人单位的B公司与试用期内的A员工解除劳动合同是否具有合法性需从案件中所涉及的主要事实和法律依据进行判断。（1）主要事实：a）双方在劳动合同中约定了累计两次试用期考核不合格可解除劳动合同的条款；b）两次试用期考核不合格（员工对第二次考核结果未进行签署）；C）公司发出试用终止通知解除劳动合同。（2）法律依据：以上已就试用期内不符合录用条件可解除劳动合同的法律规定进行了列举，此处不再赘述。在A员工与B公司建立劳动关系后，A员工正处于试用期之内。在此期间内，B公司有权对A员工的工作表现进行考核，并以此作为考量其是否符合岗位要求和录用条件的标准。当然必须指出的是，试用期间被证明不符合录用条件的判断应当以用人单位在试用期内对劳动者客观的记录和评价作为评价标准之一。故，B公司根据劳动合同约定和A员工的考核结果，可以与A员工解除劳动合同。

二、对于考核结果等文件必须经员工签署才产生相应的效力吗？

本案中的主要事实中的焦点之一为，没有员工签署或认可的考核结果是否影响对劳动合同中两次考核不合格的事实认定。就此，一审法院认为员工试用期考核表是否经A员工签字确认并不影响B公司对其进行的考核结果，即考核表是否由员工签字不影响该考核结果的法律效力。另一种观点认为，用人单位对员工作出的有关考核或评价文件应当经员工签字认可或有其他证据证明员工认可才对员工产生相应的效力。毋容置疑，若经过员工签字确认的相关考核文件在没有证据证明员工在签署文件时存在欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解等原因导致当事人的意思表示不真实的情况下，相关考核文件具有相应效力。但是，在有关当事人拒绝在相关考核文件上签字的情况下，若有相关证据足以证明其知晓文件内容且明确拒绝签字的情况下（比如，本案中可以证明当事人拒绝签署的有关证明），相关文件也将产生相应效力，但需注意的是对此的证明要求相对更高。

三、试用期内解除劳动合同在实务操作中的注意事项

根据《劳动合同法》规定，在试用期内，除因劳动者存在严重过错，或者劳动者因病或非因工负伤，在医疗期满后不能胜任工作以及经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等情形外，用人单位不得解除劳动合同。劳动者在试用期内被证明不符合录用条件是用人单位在试用期内解除劳动合同的法定理由。用人单位以此为由解除劳动合同的，须具备以下条件：一是有证据证明劳动者在试用期内不符合录用条件；二是要向劳动者说明理由；三是以书面形式。实践中，用人单位在试用期内以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的，须注意以下问题：

1.劳动者必须处于劳动合同确定的试用期内，这是用人单位以此为由解除劳动合同的前提。也就是说，用人单位与劳动者首先约定的试用期合法且劳动者在试用期期间内。如果劳动者不在试用期内，用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

2.用人单位对劳动者是否符合录用条件有明确规定，这是用人单位以此为由解除劳动合同的依据。如果用人单位对劳动者的劳动条件没有明确规定，以此理由解除劳动合同将难以成立。

3.用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件，这是用人单位以此为由解除劳动合同的实质条件。用人单位必须提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，如果用人单位不能提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能以此为由解除劳动合同。否则，将构成违法解除。

用人单位可以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除与劳动者订立的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。用人单位以此为由解除劳动合同的，无须向劳动者支付经济补偿金。

注释：

1 刘斌：《劳动法律专题精解与实务指引》，中国法制出版社2013年版，第271页。

 2 刘斌：《劳动法律专题精解与实务指引》，中国法制出版社2013年版，第189页。

 3 《劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。

 4 《劳动合同法》三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。

 5 《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》规定，同意你厅第一种意见，即：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。