（一）研究涉外国际工程实际施工人权利保护的必要性
建筑工程行业的特点是工程施工周期长，需要投入的人力、物力、财力较大，涉及上下游产业较多，同时工程的施工进展情况以及建设成果还会对当地社会的稳定、社会成员产生影响。在涉外国际工程的施工过程中实际施工人其实已经成为了工程顺利建设的关键一环，因为工程的建设需要由人来完成，实际施工人的下游有着大量的农民工、材料商、机械商。实际施工人能否取回工程款，将会关系到工程的顺利建设，下游农民工工资能否支付，材料商、机械商能否取得货款，关系到背后大量的家庭及个人。
涉外国际工程首先工程所在地都在中国国境以外，多为亚非拉等欠发达国家，涉外国际工程的实际施工人在随着牵头出海施工企业、国内施工企业出海施工的情况下，通常基于其处于供应链弱势地位的原因，都会尽量避免与上游国外业主方、牵头出海施工企业、国内施工企业发生重大冲突，在自身权益受到损害的情况下往往会由于工程在国外、语言不通、习惯服从于上游强势单位、对法律不熟悉、寄希望协调等多种原因选择忍让，无法通过合法途径来维护自身合法权益，即使被拖欠了高达数千万、数亿元的工程款也无法找到合适的解决途径。
（二）涉外国际工程实际施工人权利保护面临的问题及解决方法
事实上，涉外国际工程实际施工人权利保护问题是一个十分复杂的综合性问题，实际施工人以诉讼或者仲裁的方式维护自身权利时面临着争端解决方式的选择、纠纷管辖、法律适用、是否具有诉权、付款主体的认定、发包人应否承担付款义务等一系列复杂问题。
本文旨在对涉外国际工程实际施工人以法律手段维护自身权利时会遇到的问题进行典型列举和分析，以理论分析结合实际运用的方式，结合本律师处理的真实案例，得出相应的解决方法。
1. 工程所在地均在国外，工程所在国地缘政治冲突问题
如前所述，通常作为涉外国际工程的实际施工人轻易不会和上游的国外业主方、牵头出海施工企业、国内施工企业产生严重冲突。但是，由于涉外国际工程的位置基本都在一些较为落后的国家，这些国家自身存在着很大的风险，例如国内政治冲突、国内教派冲突、与邻国的冲突等，而这些冲突很容易演变为军事冲突，甚至是战争。而在战争爆发后，实际施工人施工的国际工程全部停止施工，其所投入的工程建设费用面临无法收回的问题。而又由于工程所在地均在国外，经过炮火和战争的洗礼，很多工程可能都已经被夷为平地，实际施工人在维护自身权益的过程中面临着管辖、法律适用、工程事实证据难以固定等大量问题。
2. 涉外国际工程实际施工人主张工程款权利的对象确定问题
涉外国际工程实际施工人如果要以法律途径维护自身合法权利，那么首先要做的一点就是确定自己应当向哪一方主张支付工程款。我们对国际工程组成方进行分类的话，可以分为以下几类成员：
1、工程所在国的国外业主方→2、牵头出海施工企业→3、承接牵头出海施工企业工程的国内施工企业→4、国内施工企业下游的实际施工人→5、实际施工人下游的工人、材料商、机械商。
从以上分类中，可以看出涉外工程实际施工人的上游是国外业主方、牵头出海施工企业和国内施工企业，工程款的支付路径上一般是从国外业主方支付至牵头出海施工企业，牵头出海施工企业支付至国内施工企业，国内施工企业支付至涉外工程实际施工人。
涉外工程实际施工人选择支付工程款的对象有国外业主方、牵头出海施工企业和国内施工企业。在目前的司法实践中，由于国外业主方身处国外，且经过战争的洗礼后，该国外业主方很有可能已经不复存在。所以，涉外工程的实际施工人更多的会选择向牵头出海施工企业和国内施工企业主张支付工程款。在少数国外业主方状态良好的情况下，也会向国外业主方一并提出主张。
3. 涉外国际工程纠纷，实际施工人主张权利的管辖选择及法律适用问题
涉外国际工程因工程所在地在国外，且多数为落后国家，牵头出海施工企业在和国外业主方签订合同时通常都会约定在第三国、香港等地仲裁管辖，法律的选择上适用中国法律。而牵头出海施工企业在和国内施工企业约定管辖的时候通常都会约定在牵头出海施工企业所在地北京或者上海两地的仲裁委员会，实际施工人和国内施工企业在约定管辖时通常约定由国内施工企业所在地人民法院管辖。
实际施工人在以法律手段维护自身权利时面临的管辖选择及法律适用：
1、首先面临的一个问题是向人民法院提起诉讼，还是向仲裁委员会提起仲裁，牵头出海施工企业和国内施工企业约定的仲裁条款对实际施工人是否具有约束力？
对于该问题，由于实际施工人和牵头出海施工企业之间不存在直接的仲裁条款，实际施工人无需按照牵头出海施工企业和国内施工企业的约定提起仲裁。
2、在确定向人民法院提起诉讼后，实际施工人应当向哪一家人民法院提起诉讼？
中国对工程类纠纷的一般管辖规定是向工程所在地人民法院提起诉讼，由于涉外国际工程地点在境外，无法向工程所在地人民法院管辖。那么在确定管辖法院时采用原告就被告的原则，也就是由被告所在地人民法院管辖，再结合涉外国际工程的涉外因素及金额巨大等特点，案件一般由被告所在地的中级人民法院进行一审管辖。
在诉讼存在多个被告情况下，多个被告所在地中级人民法院均具有管辖权，实际施工人可以结合自身需要确定其中一家被告所在地中级人民法院管辖。实践中，实际施工人可以选择向其直接上游的国内施工企业所在地人民法院提起诉讼。
案件审理过程中适用法律为中国法律，关于这一点基本不存在争议。
4. 涉外国际工程实际施工人身份（主体适格）的法律认定问题
在确定了管辖及法律适用问题后，接下来实际施工人需要证明自己主体适格，有权向国外业主方、牵头出海施工企业、国内施工企业主张权利。由于牵头出海施工企业在明面上有一整套的合规机制，不会确认也不会承认涉外国际工程实际施工人的身份，涉外工程实际施工人更多的是从国内施工企业处确认自己实际施工人身份，主要形式有签订挂靠协议、转包协议等。
同时涉外工程实际施工人还需要提供自己实际施工工程的资料，例如工程施工图纸、联系单、会议纪要、签证、实际施工人支付工人工资、材料商和租赁商货款的记录等。
5. 涉外国际工程发包人身份的法律认定问题
发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”。建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即成为分包工程的发包人。因此，通常情况下，建设工程的发包人为建设单位，但在特定情形下，总承包人对某些分包工程经法律允许和建设单位同意进行分包，对该分包工程而言，分包工程承包人与建设单位不存在直接的合同关系，总承包人实际扮演着分包工程发包人的角色，应当认定总承包人即为分包工程的发包人。
涉外国际工程建设单位为国外业主方，国外业主方将工程以EPC 总承包的方式发包给牵头出海施工企业。牵头出海施工企业作为EPC总承包人，负责工程设计、采购、施工和修补缺陷，对其所承包工程的质量、安全、费用和进度负责，且国外业主方同意其自主选择、直接聘请分包方，牵头出海施工企业将其中部分工程分包给国内施工企业。
因此，牵头出海施工企业作为EPC总承包人，经建设单位同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包，就该具体的分包工程而言，牵头出海施工企业处于发包人的地位。
6. 涉外国际工程发包人、承包人、实际施工人相互间关系的法律认定问题
在确定了涉外国际工程的发包人（牵头出海施工企业）、承包人（国内施工企业）、实际施工人各方身份后，在各方的关系认定上，工程发包人负有向承包人支付工程款的义务，工程承包人负有向实际施工人支付工程款的义务，这些关系的认定在实务中争议并不大。
争议最大的地方在于工程发包人牵头出海施工企业是否负有向实际施工人支付工程款的义务，以及应当承担的支付工程款责任范围。
7. 涉外国际工程实际施工人主张工程款诉权的法律依据
涉外工程实际施工人和国内施工企业之间存在挂靠、转包、违法分包关系，虽然这些关系都因为违反法律规定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定，涉外工程实际施工人有权向国内施工企业主张支付工程款，关于这一点的争议并不大。
如前所述，争议最大的地方在于工程发包人牵头出海施工企业是否负有向实际施工人支付工程款的义务以及应当承担的支付工程款责任范围。
现行法律规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》：
“第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
在国内施工企业（承包人）无法或者怠于向牵头出海施工企业（发包人）主张工程款的情况下，涉外工程实际施工人可依据上述两项法律条款向人民法院提起诉讼，要求牵头出海施工企业（发包人）在欠付国内施工企业（承包人）工程款的范围内承担支付责任。
8. 涉外国际工程发包人和承包人约定的工程款支付“背靠背”条款对实际施工人的效力问题
实务中，涉外国际工程中牵头出海施工企业（发包人）会利用其巨大的优势地位，在和国内施工企业（承包人）签订的施工合同中约定，在牵头出海施工企业从国外业主处取得工程款之前，有权拒绝向承包人支付工程款，俗称“背靠背”条款。
等价有偿是民法的基本原则。施工人完成合同义务后，发包人向施工人支付工程款是其负有的合同债务，该债务的内容、效力在对方履行完合同义务后即确定，并不因其履行附条件而影响债权债务关系的效力。由于背靠背条款将债务人本应负担的支付合同对价义务附加了从上一手收到款项这一存在重大不确定性、且债权人无法控制的条件，实质上将付款迟延和付款不能的风险完全分配给了债权人，双方权利义务明显失衡。在此情况下，债务人负有积极向第三人主张权利的义务。如果债务人存在怠于行使权利的情形，应当认定为债务人为了自身利益不正当地阻止条件成就，付款条件视为成就。
实务中，牵头出海施工企业和国外业主方的工程结算文件很多都是完备的，国外业主方应当支付给牵头出海施工企业的工程款数额是确定的，在这种情况下，如果牵头出海施工企业迟迟不向国外业主方主张支付工程款，那么就构成了恶意阻却付款条件成就，应当视为付款条件已经成就，实际施工人无需受到“背靠背”条款的约束。
并且，实际施工人本身就不是牵头出海施工企业和国内施工企业施工合同的当事方，牵头出海施工企业和国内施工企业之间的约定不宜直接推定对实际施工人也可以适用。中国的司法审判实践中现在也越来越多的认定如债务人长期拖延支付款项的，则认定“背靠背”条款造成当事人之间利益的失衡，对“背靠背”条款不予支持。
9. 涉外国际工程发包人支付实际施工人工程款时应当适用的汇率认定问题
涉外国际工程的一大特点是工程周期长，往往要历经几年的时间，由于国外业主方支付给牵头出海施工企业的货币一般为其本国货币或者美元，这些外币在换算到人民币的过程中涉及到汇率这一重要因素。近年来，各主要国家的外币和人民币之间的汇率存在重大波动（主要是人民币贬值），适用的汇率标准高低直接影响到涉外工程实际施工人可以获得的人民币工程价款数额。
由于作为付款义务方的牵头出海施工企业、国内施工企业存在长期拖延支付实际施工人工程款的过错，涉外国际工程诉讼的周期又较长，可依据判决生效时适用的汇率为依据确定应当支付的人民币工程价款数额。