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（一）中国涉外国际工程业务发展情况概述：

长期以来，中国在国际工程行业这一领域一直扮演着重要的角色。近年来响应国家“一带一路”、“走出去”战略的号召，中国企业在海外进行了大量的工程建设。2023年，中国涉外国际工程行业在面临复杂的国际形势和市场需求变化的背景下，展现出了显著的韧性和成长能力。根据商务部的统计数据，从2023年1月至11月，中国有1035家对外承包工程企业新增签订合同8472份，新增合同总额达到1777.2亿美元。

在“全球最大250家国际承包商”榜单上，81家中国内地企业上榜，比上年增加了2家，这些企业的国际营业额总计达到1179.3亿美元，占到了榜单企业海外市场总收入的27.5%，同比增长了4.4%。

市场分布方面，中国涉外国际工程业务主要集中在亚洲和非洲市场。2023年新签合同额中，亚洲市场占比为50.4%，非洲市场占比为32.2%，显示了这两个区域的市场潜力。特别是非洲市场，新签合同额同比增长了7.8%，而北美市场的新签合同额同比增长更是达到了37.5%。这一增长趋势表明，中国企业正在积极开拓和深化在这些区域的市场影响力。

（二）涉外国际工程业务交易模式概述：

目前，中国在国际工程市场中名义上的施工主体基本都是各个牵头出海施工的国内超大型建筑企业（以下简称“牵头出海施工企业”），主要为知名央企，例如中信建设集团、中国建筑集团、中国铁建集团等业内巨头。而这些牵头出海施工企业在出海进行工程建设时，基于其自身难以直接组织大量工人出海施工以及减少自身负担、控制风险等原因，往往要依托国内施工企业将大量施工工人、材料、机械等施工要素带往工程所在地国家，例如安哥拉、利比亚（电影《战狼2》的原型就是利比亚冲突撤侨）、沙特等国家。

涉外国际工程业务常见的交易模式是由某一家牵头出海施工的国内超大型建筑企业和某个外国或者地区的政府、政府下属公司合作，为该国建设普通住宅、铁路、政府大楼、图书馆等设施。外国或者地区的政府、政府公司将工程交由某个国内牵头出海企业施工，由于这种国际工程往往面积十分巨大，一家公司无法独立完成施工，该牵头出海施工企业会将工程再划分为若干个区域，将各个区域再转交给其他国内施工企业进行施工，通常与这些国内施工企业签订平米包干价的施工合同，既完成每平方米工程，该国内施工企业能够获得XXX元的工程价款，该平米包干价款包含了完成每平米工程需要的人工、材料、机械、税金、利润等各项费用，最终以该国内施工企业实际完成的面积乘以平米包干价得出该公司应当获得的工程价款总额。

而这些负责施工的国内施工企业在其背后往往又有着一个个实际施工人，这些国内施工企业从牵头出海施工企业处承接到的工程很多都是由实际施工人自行和牵头出海施工企业洽谈后获取。因建设工程行业存在施工资质的要求，住建部对不同资质公司的施工范围、施工类别都有着详细的规定，实际施工人无法以自身名义进行涉外国际工程施工，只能以这些国内施工企业的名义从牵头出海施工企业处承接工程，再进行施工。工程款的支付方式上，一般都是牵头出海施工企业从国外业主处以保函、承兑汇票或者货币的方式获取工程款，再将工程款（通常是外币）根据和国内施工企业约定的汇率换算成人民币支付给国内公司，或者将外币支付至国内施工企业在国外当地开具的账户。国内施工企业在取得工程款后将工程款用于支付农民工、施工材料、施工机械费用，在扣除一定的管理费（通常1%~~3%）后，剩余的工程款支付给涉外工程的实际施工人。

对涉外工程实际施工人而言，承包涉外国际工程业务的优点是工程款金额巨大、利润高、工程体量大，如顺利完成施工则收益十分客观。缺点在于工程地点位于国外，且多为欠发达国家，存在当地政治冲突、军事冲突以及社会治安等风险因素。

02

（一）中国法律对实际施工人的相关规定：

目前中国管理建筑工程的法律规定主要有《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》、《建筑法》、《招投标法》等，另外还有一些部门规章和国务院条例。其中适用频率最高的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》、《民法典》合同编中第十八章“建设工程合同”的规定。

在中国的法律条文规定中事实上并没有对“实际施工人”这一概念的明确定义。现行对“实际施工人”的理解主要有三种，分别是（1）“工程转包状态下的实际施工人”、（2）“工程违法分包状态下的实际施工人”、（3）“借用他人名义（俗称挂靠）状态下的实际施工人”。相关的法条都集中在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》，具体详见以下条款：

“第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”