“特别法优于一般法”,要求两部法律适用于同一领域。对刑法部门而言,只有属于刑法渊源的法律文件才能规定罪与刑,才有讨论是否相较于刑法典属于特别法的余地。
《反间谍法》详细规定了什么是间谍行为,通过大量禁止性规范和命令性规范明确了相应主体的反间谍义务,并在第五章对涉间谍行为规定了具体的行政处罚等措施,因此毫无疑问该法律具有行政法律性质。但是,除了在个别条文表述“构成犯罪的,依法追究刑事责任”外,该部法律并没有任何对罪状与法定刑的具体规定,而上述这种表述本身也并不影响犯罪构成与否。因此《反间谍法》并不属于刑法渊源,也就不能直接适用于定罪与量刑。
《反间谍法》第55条的用语中包含“自首、立功、从轻、减轻、免除处罚”等刑事法律中常见表述,那么是否可以以此认为其属于刑法渊源?这些表述并非刑事法律专属,《行政处罚法》中亦有“立功、从轻、减轻处罚”的表述,且其虽然没有“自首、免除处罚”的表述,但有“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”及“不予行政处罚”的规定。因此,单从用语亦不能将《反间谍法》归为刑法渊源。
认为《反间谍法》属于刑法渊源的观点,其实很大程度是受了法律部门归类的影响。根据现行有效法律目录,《反间谍法》被归为刑法部门,而在我国法律体系中,区分七大法律部门的标准是依据法律所调整的社会关系及调整方法,这是一种整体上的归类,很多法律涉及不同种类社会关系,也存在调整性法律关系与保护性法律关系并存的情况,因此并不能因为在归类上属于刑法部门而将其等同于刑法渊源。