说法 | 新《反间谍法》第55条是否适用于追究刑事责任?
2024-08-01
查智俊

近年来,反间谍工作形势严峻,各种新型间谍行为表现出多样化、复杂化且隐蔽性强等特点。为了更好地打击此类违法行为,2023年4月26日,第十四届全国人民代表大会常务委员会第二次会议对《反间谍法》进行了修订,同年7月1日起施行。


新修订的《反间谍法》第55条是该法的从宽条款,第一款规定,“实施间谍行为,有自首或者立功表现的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有重大立功表现的,给予奖励”, 第二款则规定了在境外因受胁迫或诱骗而从事危害国家安全活动的,只要及时如实说明情况并有悔改表现,就可以不予追究。若该条只是作为行政处罚在反谍及其他危害国家安全领域的特别条款,并无不妥,但实践中可能存在将该条款适用于涉间谍犯罪刑事责任追究的情形,而该条款对于自首、立功的从宽程度都高于《刑法》第67、68条的规定,遑论第二款可以不予追究的规定。所以,明确该条款是否可以适用于追究刑事责任,具有重要意义。支持将《反间谍法》第55条适用于刑事责任追究的观点,主要理由是认为《反间谍法》相关规定,相较于《刑法》规范而言属于特别法,应当优先适用。本文并不赞同这种观点,提出以下拙见。


01

《刑法》与《反间谍法》效力位阶

要采用“特别法优于一般法”的法律位阶冲突处理原则,首先两部规范性法律文件在效力上应属同一位阶。对于我国正式的法的渊源而言,其效力位阶受制定机关在国家机关体系中的地位影响,地位越高的机关制定的规范性法律文件效力越高,总体上可以将我国正式的法的渊源按效力位阶分为:第一位阶,宪法;第二位阶,法律、国际公约;第三位阶,行政法规;第四位阶,地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章。


《刑法》作为基本法律,由全国人民代表大会制定,而《反间谍法》及其前身2009年修正的《国家安全法》是基本法以外的其他法律,由全国人民代表大会常务委员会制定,因此虽同属狭义的法律,但两部法律的制定主体和制定程序仍有所区别。不过考虑到同是国家立法机关制定,且对其修改均由全国人民代表大会常务委员会实施,将其作为同一效力位阶也属妥当。

02

《反间谍法》是否属于刑法渊源

“特别法优于一般法”,要求两部法律适用于同一领域。对刑法部门而言,只有属于刑法渊源的法律文件才能规定罪与刑,才有讨论是否相较于刑法典属于特别法的余地。


《反间谍法》详细规定了什么是间谍行为,通过大量禁止性规范和命令性规范明确了相应主体的反间谍义务,并在第五章对涉间谍行为规定了具体的行政处罚等措施,因此毫无疑问该法律具有行政法律性质。但是,除了在个别条文表述“构成犯罪的,依法追究刑事责任”外,该部法律并没有任何对罪状与法定刑的具体规定,而上述这种表述本身也并不影响犯罪构成与否。因此《反间谍法》并不属于刑法渊源,也就不能直接适用于定罪与量刑。


《反间谍法》第55条的用语中包含“自首、立功、从轻、减轻、免除处罚”等刑事法律中常见表述,那么是否可以以此认为其属于刑法渊源?这些表述并非刑事法律专属,《行政处罚法》中亦有“立功、从轻、减轻处罚”的表述,且其虽然没有“自首、免除处罚”的表述,但有“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”及“不予行政处罚”的规定。因此,单从用语亦不能将《反间谍法》归为刑法渊源。


认为《反间谍法》属于刑法渊源的观点,其实很大程度是受了法律部门归类的影响。根据现行有效法律目录,《反间谍法》被归为刑法部门,而在我国法律体系中,区分七大法律部门的标准是依据法律所调整的社会关系及调整方法,这是一种整体上的归类,很多法律涉及不同种类社会关系,也存在调整性法律关系与保护性法律关系并存的情况,因此并不能因为在归类上属于刑法部门而将其等同于刑法渊源。

03

将《反间谍法》第55条直接适用于追究刑事责任不利于维护国家安全

一方面,本次《反间谍法》的修订,原因之一就是当前反间谍工作面临新的挑战,出现多种新型危害国家安全的行为,危害程度高,影响范围广,而且隐蔽性强。因此,反间谍工作的形势是越发严峻,而非趋于平缓,此时总体上应当以加强法律责任为主,才能适应对法益保护的新形势。


另一方面,构成犯罪的间谍行为,危害性要重于仅构成行政违法的间谍行为,而根据宽严相济刑事政策及最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》,依照“打击和孤立极少数”以及“注重从严打击严重危害国家安全的犯罪”的精神,也不应对更为严重的间谍犯罪行为采取较刑法规定更为从宽的处罚。

 

考虑到当前反间谍工作形势严峻,而国家安全又是重大利益,因此学界有建议主张拓宽刑法对间谍行为的处罚范围,将相关新型、严重间谍行为规定为犯罪,而通过在《反间谍法》中直接规定罪状与法定刑,不失为良策,那样《反间谍法》就会成为刑法渊源中的附属刑法,同时也将是现行97刑法颁布后的第一个附属刑法,但此次新《反间谍法》并没有采纳,这一重任倒是落到了目前正在推进的生态环境法典编纂工作的肩上。