注：本文首刊于“行政法实务”微信公众号

（一）行政执法权下放的背景

《行政处罚法》于2021年1月22日修订通过，同年7月15日施行。此前，旧的《行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”而新《行政处罚法》第24条第1条款规定，省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使。从此，行政处罚权的下放在法律层面得到了确认。

而其实，权力下放的大幕在此前就早已拉开。比如北京、上海和广东等地先后已先后将行政执法权限下沉，通常是由当地的人大常委会颁布或者修订《街道办事处条例》等其他地方性法规，将行政执法职权赋予街道办事处和乡镇人民政府。其中，北京自2020年7月1日起，将431项行政执法职权下放至街道办事处和乡镇人民政府并以其名义相对集中行使；上海自2021年8月1日起，将423项首批行政执法职权下放；自2020年10月20日起，中山市下放2521项行政职权；2020年12月31日，佛山市政府常务会议决定首批下放镇街综合行政执法权3632项。

行政执法权的下放，涉及横向和纵向两个维度国家权力的重新配置和改革：

1、横向－综合执法改革

行政执法权下放，横向上涉及综合行政执法改革，上述下放的行政执法权，集中在城市管理综合执法权的下沉。大家都听过“十顶‘大盖帽’（执法人员），管不好一顶‘大草帽’（小商小贩）”的现象，反映的是城市管理体制中队伍太杂、职责不清、重复执法、多头管理的弊端。为改变这种乱象，各地开始逐步探索综合执法，将原来由几个行政机关分别行使管理权的管理领域统一由一个行政机关管理并实施统一执法，主要集中在集贸市场、市容管理等领域。也就是说，综合执法改革是为了在横向上整合政府职能和行政执法力量、减少多头执法。最终，《行政处罚法》确立了相对集中行政处罚权制度。

2、纵向－乡镇街道执法权力下放

行政执法权下放，纵向上是为了解决基层社会治理实践活动存在“看见的管不了，管得了的看不见”的现象。我国的乡镇、街道承担了大量服务职能和行政管理职责，但现行有关法律、法规大多规定行政处罚的实施主体为县级以上人民政府及其所属部门，鞭长莫及，难以适应基层社会治理的实际需要。为了在纵向上理顺不同层级政府的事权和职能，减少执法层次，在有条件的地方将执法权适度下移，有利于加强基层政权建设、完善基层政府和政府机关功能。

综合执法改革和乡镇街道执法权力下放二者密不可分。以上海为例，上海市城管执法体制改革深化阶段的突出特点是执法重心下沉至街镇层面。

在此需要说明的是，乡镇政府与街道办事处法律地位不同，乡镇政府是属于地方一级政府，而街道办事处是由区县或县级市政府的派出机构，不属于地方一级政府。如根据《城乡规划法》第65条规定，乡镇政府对未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的建筑物拥有可以拆除权力，而街道办事处对违法建筑的行政执法权，这次权力下放后才“名正言顺”。

（二）基层执法单位面临的挑战

1、事多

下放至街道办事处和乡镇人民政府行政执法职权繁多，仅从数据上看，北京有431项；上海有423项；中山市有2521项；佛山市有3632项。

2、事杂 

下放的执法权种类多，行政执法事项有行政处罚、行政检查、行政征收和行政强制等类型；范围广，涉及城管、绿化市容、生态环境、规划资源、卫生等领域的执法。

3、要求高

随着新的《行政处罚法》的实施，行政执法三项制度（行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法法制审核制度）写进法律，对执法部门提出了新要求。

街镇还要面临实际工作中，“资源权力下放”有变成“工作任务下放”的倾向；下沉街道的人员年龄相对老化，很多为非编人员兼职，队伍不稳定，人员流动大。有些委办局职责下沉到街道，但指导、协调、支撑工作没到位。还有职能部门业务数据信息共享尚未完全实现，街道办事处仍面临基础信息碎片化、共享难等问题。

我们也正是在新的《行政处罚法》实施和权力下放背景下，接到了一些街道委托的重大执法决定法制审核专项法律服务。而重大执法决定法制审核是行政执法三项制度的核心，是基层执法事项中最重要最难也是需求最迫切的部分。

（一）制度沿革及概念

1、制度沿革

2017年1月19日，国务院办公厅印发《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》，将重大行政执法决定法制审核（以下简称“重大法制审核”）列为“三项制度”之一，并对审核的主体、范围、内容及程序进行了原则性指导。

经过一年多的试点工作， 及时总结试点经验、广泛听取社会意见的基础上， 2018年12月5日，国务院办公厅正式印发《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（以下简称“《国办指导意见》”），聚焦行政执法的源头、过程、结果等关键环节，全面推行“三项制度” 。

2021年1月22日，新的《行政处罚法》颁布，为巩固“三项制度”改革成果，将“三项制度”的具体要求纳入，意味着“三项制度”（行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法法制审核制度）的实施已上升为法律层面。

2、重大执法决定法制审核概念及制度价值

《国办指导意见》中，行政执法机关作出重大执法决定前，要严格进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。 

根据上海市人民政府办公厅关于印发《上海市全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度实施方案》的通知（沪府办发〔2019〕15号）（以下简称“《上海实施方案》”），重大行政执法决定法制审核，是指行政执法单位在作出重大行政执法决定前，由该行政执法单位的审核机构对拟作出的决定，根据本意见的规定，进行合法性、合理性审核。 

重大法制审核制度的价值在于通过内部法制审核，完成行政执法监督程序，在行政首长及集体决定前提供法律审核意见书，有效阻却重大行政执法的违法性，规避行政案件败诉风险（摘自湖北社会科学杨东升、韦宝平的在《重⼤大⾏行行政执法决定法制审核制度论纲》）。

（二）法制审核主要内容

1、审核范围

《行政处罚法》第58条第1款规定与《国办指导意见》（国办发〔2018〕118号）规定的审核范围相同）“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。”

《上海实施方案》规定的重大行政执法决定的范围如下，“行政执法单位应对下列重大行政执法决定进行法制审核：（一）符合听证条件的行政处罚决定、行政许可决定（二）减轻行政处罚决定；（三）为了公共利益需要依法变更或者撤回行政许可决定，撤销行政许可决定；（四）除立即代履行、加处罚款和滞纳金以外的行政强制执行决定；（五）国有土地上房屋征收决定；（六）国家和本市规定以及行政执法单位认定的其他重大行政执法决定。”

上海市城市管理行政执法局为规范城市管理综合行政执法行为，进一步规定有下列情形之一的，在城管综合执法部门负责人作出决定之前，应当进行重大法制审核：（一）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的;（二）减轻行政处罚、对已完成的违法搭建作出责令限期拆除决定等案件情况疑难复杂的；（三）违法行为涉嫌犯罪需要移送等涉及多个法律关系的；（四）除立即代履行、加处罚款和滞纳金以外的行政强制执行决定；（五）法律、法规及本市有关文件规定应当进行法制审核的其他情形。

方案中规定，行政执法单位要结合本单位行政执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额等因素，制定法制审核目录清单。目前，上海各委办局及街镇基本上都制定了自己的目录清单，但大都是对《国办指导意见》《上海市实施方案》的重复。

2、审核机构和人员

根据《国办指导意见》及《上海实施方案》的相关规定，审核机构和人员要遵循如下规定：

1）各级行政执法机关要明确具体负责本单位重大执法决定法制审核的工作机构，确保法制审核工作有机构承担、有专人负责。

 2）原则上各级行政执法机关的法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5%。

 3）行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

2018年1月1日施行的《行政处罚法》第38条对此已有所规定，现行《行政处罚法》第58条延续了该规定。那么行政处罚决定审核的人员是否必须取得国家法律执业资格呢？

司法实践可知，关于按照“新人新办法，老人老办法”的原则。2018年1月1日之后初次从事行政处罚决定审核工作的人员，应当取得法律职业资格，否则经过其审核的行政处罚决定属于程序违法。而在2018年1月1日之前已经从事行政处罚决定审核的人员是不需要取得法律职业资格。

4）重大法核机构总体要坚持回避原则。通常，行政执法单位的法制机构为审核机构。无法制机构的，行政执法单位应指定除经办部门（承办行政处罚、行政许可、行政强制执行、行政征收征用事项的具体部门）以外的机构作为审核机构。凡是参与调查及最终决定权的行政负责人及其集体应予回避，从程序上预防不当干预。

以上海为例，城管综合执法权下沉至街道后，街镇城管执法机构查处的案件，重大法制审核由街镇所在地司法所负责，必要时会商区城管执法部门法制机构。

而司法所人员没有一线执法和法核经验，且本来就承担着繁重的司法行政工作职责，在人员力量和专业审核能力上存在不足，这也是目前街道层面司法所在法治审核工作中所面临的困境。　

3、法制审核介入的时间节点

法制审核应当在行政执法单位在案件调查终结后，拟作出行政决定文书制作完成后、正式行政决定前进行。

4、审核内容

重大法制审核的内容主要有：审核行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。法制审核机构完成审核后，要根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。

5、审核后的决定程序

根据《上海实施方案》的相关规定，审核后的决定程序如下：

1）经办部门收到同意的书面审核意见的，要将书面审核意见与相关材料一并报请行政执法单位依法决定。

2）需要行政执法单位负责人集体讨论决定的，要集体讨论决定。

3）经办部门收到存在问题的书面审核意见的，要对审核意见进行研究，在作出相应处理后，再次将相关材料报送法制审核。

4）经办部门对审核意见有异议的，要按照程序，报请有关领导决定。

《指导意见》中明确，要充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用，特别是针对基层存在的法制审核专业人员数量不足、分布不均等问题，探索建立健全本系统内法律顾问、公职律师统筹调用机制，实现法律专业人才资源共享。以我们所能够提供的法律服务内容为例：

（一）我们做了什么？

1、梳理相应法律法规

从法律、行政法规到规范性文件、一般性工作文件，从国家到地方，从程序到实体，梳理了近百部法律法规和规范性文件，并不断更新中。

2、检索和学习该领域专业文章

对理论和实务的文章进行学习，并结合重大法核经验和体会，团队会持续撰写并发布实务文章。

3、梳理业务流程

从接到法核申请到提交书面法核意见，过程中需要经历哪些阶段，提交哪些资料，我们进行了相应的梳理，并制定了《法律顾问参与政府重大执法决定法制审核实施办法》，让流程制度化、标准化，提高审核效率。

对内，我们按照行政执法权类型，制定了不同类型的重大法制审核要素表。

就《重大行政执法决定（行政处罚）法制审核要素表》而言，审核要素多达36个，包含了立案、现场检查、案件调查终结到拟作出决定、裁量标准等整个流程，并且将立案审批表、案件调查终结表到拟作出的行政处罚决定书等几乎全覆盖的执法文书内嵌进审核表。

（对内）

（对外）

对外，我们制定了《重大行政处罚法制审核结论表》，包含书面审核意见、送审材料、审核结果和审核意见，是跟政府部门呈报的最终书面审核意见。 

4、审核中发现的一些问题

目前，我们承接的重大法制审核专项审核业务，审核事项集中在违法搭建建筑物/构筑物、损坏房屋承重结构、未按要求设置施工铭牌、除尘设备未按规定联网及工地施工扰民等。目前发现的一些问题如下：

1）程序方面：总的来说，一线执法人员重实体轻程序，对于办案过程中应遵循的程序要求存在一定程度的忽视。新的《行政处罚法》目前对案件办理期限已经作出了明确的规定，但我们发现部分案件仍然存在立案期限及结案期限的超期现象；此外，在办案过程中如果遇到执法对象不配合，对于法律文书送达程序的把握也非常考验一线执法人员。

2）实体方面：法律引用不准确；执法机关权限依据未引用、裁量细则在案件调查终结报告以及行政处罚决定中未提及。例如，根据上海现行的违法建筑拆除规定，拆违程序是根据既有违法建筑和正在搭建中的新增违法建筑区分为一般拆违程序和快速拆违程序的，这里就涉及到新老违法建筑的实体认定问题；再比如，对于办理损坏房屋承重结构案件时，行为人一般是业主或者使用人，但在层层转租的情况中认定损坏实施主体时也会存在不少挑战。

3）其他方面：图片证据署名时，当事人漏签或者执法人员署名时采用打印方式；执法文号未体现在现场检查笔录中或者有关裁量细节的证据不完善，比如在工地施工扰民行政处罚中，如果施工发生在高考期间或者在居民区施工，按照城管执法相关的裁量细则，违法人会被处以较高额的处罚，然而在个案中，关于高考期间或者涉案场所是否为居民区的相关证据认定的情况下，执法单位拟作出了较高额的行政处罚，会面临裁量不当的风险。

5、个人的感受

作为从事重大法核业务的一线律师，有一些特别的感受：

1）尽可能地让风险前移、减少败诉率。行政机关最为重视的是行政诉讼，一个行政败诉，可能影到一个单位全年的考核等级进而影响到全员奖金。行政执法决定正式作出并送达后，如果违法，再去补救，改正成本高且可能面临无法挽救局面。而如果在重大法制审核过程中准确识别风险，指导执法人员加以改正，就已经把风险规避并补救，会大大地减少败诉率。

2）要给一线执法人员留足时间学习。建议执法单位每周或每月组织执法人员进行内部业务学习，不断复盘执法中的问题；城管执法业务指导部门要定期给一线执法人员做好培训，以不断提高业务水平和执法水平。

3）法核部门与执法人员良性互动。法核部门（外聘法律顾问）与一些执法部门应将审核中发现的风险及时告知一线执法人员，以便执法人员及时修正执法。而执法人员也将执法中的困境及时反馈给法核人员及上层领导，以实现一线执法与法制审核部门的良性互动。从执法－法核－执法，实现闭环，促进执法水平的不断提高。

4）通过法制审核，进一步促进执法效率和执法质量的有机统一。对于执法部门而言，既要确保执法质量，又要兼顾执法效率，很多情况下，质量和效率并不能完全统一，甚至存在一定冲突。而法制审核则提供了质量和效率存在矛盾时，应当遵循的最低法律底线和程序要求，这也为执法队员统一执法办案流程提供了法律支持。

（二）我们提供什么服务？

1、培训和讲座

我们团队在前期研究和法制审核经验的基础上，积累了一定的理论和实务经验，对重大法制审核培训有需求的单位，提供讲座和培训。除此之外，也可提供其他类别的培训，如合同审核、信息公开和行政复议和行政诉讼等。

2、提供各种类型的重大执法决定法制审核服务

基层执法政府将重大法制审核项目以专项法律服务的形式委托给我们，在案件调查终结后、拟作出行政决定文书制作完成后，正式的行政处罚决定前，将所有的案卷材料提交我们审核，我们通常在5个工作日完成审核，最终我们将书面的审核意见反馈，为法制审核部门和政府部门领导决策提供参考。

3、提供咨询及行政复议、行政诉讼等服务

对于疑难的案件，可先启动先行咨询程序，再正式启动法制审核程序，同时也为各个委办局及基层街镇提供行政复议、行政诉讼及政府法律顾问等多项法律服务。

行政执法权下放，基层执法单位如何应对，我们有如下建议：

（一）加强学习培训，提高执法水平

健全行政执法人员和法制审核人员岗前培训和岗位培训制度。2022年2月28日，中央组织部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部印发《关于建立法律职业人员统一职前培训制度的指导意见》，因地制宜、有序推进行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核、行政复议、行政裁决和法律顾问的公务员（含参照公务员法管理人员，下同）的职前培训工作。足以看出，国家对法制审核人员职前培训的重视。

除此之外，政府部门要开展“行政执法三项制度”专题学习培训，加强业务交流；政府基层执法单位及相应的条线指导部门，应注重行政执法案例库的建设；利用案件评查机制等加强业务指导。2022年1月，我们律所同上海市某区城管执法局开展了一场综合执法实务研讨及优秀案例评审会，对优秀的案例进行评选，对好的执法方法进行交流和学习，由实务和理论研究的专家对常见行政执法问题进行授课，得到了与会领导和一百多名执法人员的一致好评。

（二）内外共同发力，夯实法治力量

内部，充实行政执法人员和法制审核人员力量，抓好队伍建设。鼓励和支持行政执法人员参加国家统一法律职业资格考试，同时，降低公职律师申请门槛，积极探索建立健全本系统内公职律师统筹调用机制。

外部，政府部门要尽早储备在行政执法领域有专业特长的法律服务机构。法律行业细分已逐步成型，法律服务机构虽多，但真正在行政执法领域专长的律所并不多，及时对接行政法方向有专长又熟悉行业特点的业内翘楚，是明智之举。

（三）增大财政支持，保障政策落地

《中共中央办公厅、国务院办公厅关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》提到，要做到权随事转、人随事转、钱随事转，使基层有人有物有权，保证基层事情基层办、基层权力给基层、基层事情有人办。《上海实施方案》要求，行政执法单位要结合执法实际，将行政执法装备需求报同级政府列入财政预算。同时，要增大对法律服务的财政支持力度。我国的政府法律顾问制度起步较晚，普遍存在政府法律顾问及法律服务报酬偏低问题。长此以往，不利于培育政府法律服务市场良性发展。