以上海本轮由奥密克戎变异株引发的疫情为例,笔者建议受到新冠疫情影响的企业可以循以下方式援引不可抗力或情势变更,以尽可能免除或降低己方责任:
虽然都是免责事由,但从法律规定和司法实践来看,并非只要受到疫情影响就可以一概免责或解除合同不再履行,仍需根据“不可抗力的影响”以及合同是否在疫情影响下仍有可履行性等来判断。
比如,无论是最高院还是上海高院的规定,都明确金钱给付义务一般不能以疫情防控措施主张免责。目前部分银行提供诸如“网上营业厅”业务,可以让企业或市民将原本必须通过银行柜面办理的业务在符合条件的情况下通过电脑或手机完成。因此作为合同中需给付金钱的一方应注意,不能仅仅因为疫情就援引不可抗力要求迟延付款或者解除合同。唯有涉及诸如因疫情防控滞留且不具备支付条件、因罹患新冠病情严重无法支付等特殊情况的,法院或仲裁机构方可结合具体情况,准确把握不可抗力作为免责事由的认定标准。
又如虽然受疫情影响,但合同本身仍具有可履行性或仍可实现合同目的,此时企业就无法援引不可抗力要求解除合同,若因疫情防控措施导致人力、物流成本上升或无法依约定期限交货等不利影响、继续履行对一方当事人明显不公平的,只能援引情势变更。
跨境贸易企业还需要注意的是,由于目前全球各地采取的防疫政策、态度各不相同,合同是否仍具有可履行性等还需要结合具体贸易行为并依据境外相关法律法规作个案判断。
2.审查所涉合同履行行为是否落入新冠疫情影响的时间区间
上海高院2020年《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答(二)》中答复认为新冠疫情作为不可抗力的起止时间“一般可根据合同履行地或当事人住所地的省级人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。当事人住所地或合同履行地省级人民政府未启动重大突发公共卫生事件响应的,可依据上海市人民政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定。”
但笔者认为上述答复在本轮疫情中已经很难具有参考意义。一则2020年全国各地因新冠疫情启动重大突发公共卫生事件后,虽然对响应级别有所调整,似乎未见任何一级政府或部门宣布“终止”;二则2020年武汉疫情缓解后至本轮由奥密克戎变异株引发的疫情前,事实上全国各地对于疫情的防控措施已经基本上对合同的履行不再构成普遍性的影响和限制。因此笔者认为对于新冠疫情影响的时间区间需要个案论定,例如上海在2022年3月底开始的以浦东浦西为区块进行的大面积封控之前,已有个别场所、社区被施行相应封控措施,若该等措施对企业履行构成重大影响的,同样可以援引不可抗力。
新冠疫情影响的起止时间对跨境贸易企业而言至关重要。首先,只有上述疫情起始时间之前的贸易行为才能援引不可抗力,否则不符合不可抗力定义中要求的“不可预见”,应视为企业自愿承担相应风险。其次,疫情影响终止后合同履行即不再受疫情影响,各方应当勤勉依约履行。最后,一般而言,新冠疫情影响的时间长短对于其对合同履行的影响本身呈正相关。
实践中存在疫情前已经出现违约情形,到疫情结束后援引不可抗力的案例,根据《民法典》的规定,该情形下不能以不可抗力为由免除违约责任,只能以疫情对于违约责任中与疫情期间相关的部分作抗辩以期法院调低违约责任。
3. 及时将不可抗力或情势变更事由通知合同相对方并提供相关证据
根据《民法典》的规定,因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。可见及时将不可抗力事由通知合同相对方并提供证明是受不可抗力影响的一方的法定义务。如果未能及时通知的,对相对方因此造成的损失,受到不可抗力影响的一方不能免责。虽然《民法典》关于情势变更的条款中并未明确约定同样的通知或提供证明的义务,但无论是援引情势变更而与合同相对方进行磋商,抑或最终通过法院或仲裁机构要求变更或解除合同所需要进行的举证,通知和提供证明亦应属援引情势变更时受情势变更影响的一方应尽的义务。
对跨境贸易企业而言,由于通过互联网电子邮件、即时通讯工具等方式进行通讯、联络已属常态,对于通知义务的履行可能并不困难。但对于在合理期限内提供证明文件的义务则可能受困于实际情况,难以履行。实践中,实施相关封控措施的部门可能并不提供相应证明文件,也有的政府部门在实施封控措施的正式文件中用词较为委婉,可能无法被解读为禁止性规定,从而导致合同相对方仅从字面解读无法理解相关封控措施的实际影响有多大,因此企业在尽可能向有关部门取得被实施相关封控措施的证明文件之余,对于疫情封控措施对自身运营、履约的实际影响也应注意通过录音录像等方式保留证据,也可作为之后与合同相对方协商、诉讼的证据。
实践中,中国国际贸易促进委员会作为经中国政府授权的组织,可以出具不可抗力事实性证明,在国际上也有广泛的认可度和一定的权威性,受到疫情影响的企业可以在线提交申请,并提供给交易对方作为证据。
无论是不可抗力还是情势变更,既然是免责事由,即意味着本身应属“有责”。因此受到不可抗力或情势变更影响的一方应当及时采取必要措施,避免损失扩大。2020年最高人民法院在《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》中就已明确,当事人对于损失扩大有可归责事由的,应当依法承担相应责任。
在跨境贸易中,企业应当审查合同中的法律适用条款,从而才能明确己方援引不可抗力或情势变更的法律依据。若根据合同约定或准据法适用我国法律规定的,则包括《民法典》、最高人民法院在2020年出台的一系列《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》以及各地高级人民法院的问答、意见等审判口径中的相关内容,均可以成为企业援引不可抗力或情势变更的相应依据。如果适用其他法域的法律,则需要仔细了解该等法律的具体规定,并严格按照规定行使权利。