基本案情

李某于2013年6月至上海某投资公司工作，双方所签订的《劳动合同》载明“乙方在签订本合同时已阅读并充分了解了甲方的《员工手册》等相关规章制度，并承诺严格遵守甲方各项规章制度。甲方有权按各项规章制度对乙方进行管理和奖励、惩罚”。上述规章制度的制定履行了民主程序，公司对以上规章制度向包括李某在内的员工发送了电子邮件并对之后修订内容进行了公示。《员工手册》载明“员工在工作时间不得做与本职工作无关的事，严禁在工作时间炒股票……年内受到书面警告超过二次者，予以调职、降级；一年中累计调职、降级超过二次者或其他违反规则或规定，情节严重者，予以直接除名、辞退”。

2015年7月，公司认为李某存在屡次对于上级主管交付的工作指令均未能如期完成，同时未能就不完成理由给予合理解释和说明等行为，该行为违反了规章制度中所列“不服从上级主管合理工作安排或对上级交办的任务无故未能如期完成者”的规定向李某发出《员工违纪处分决定书》，处分类型为“书面警告”。2015年8月，公司认为李某存在工作时间内炒股票的行为，该行为违反了规章制度中所列“严禁在工作时间打游戏、看娱乐节目、非因公游览购物网站、炒股票、阅读无关书籍等” 的规定向李某发出《员工违纪处分决定书》，处分类型为“书面警告”。2015年9月，公司以“向李某两次递交《员工违纪处分决定书》，给予书面警告处分，目前已超过申诉期。……公司决定依据规章制度规定，书面通知李某解除了劳动合同。

李某对此不服，认为公司与其解除劳动合同属于违法解除，请求恢复劳动关系并支付劳动争议处理期间的工资。

李某观点

1.劳动合同虽约定了“阅读了解规章制度”，但系格式条款，规章制度并未进行公示。工作期间，公司也从未将规章制度进行公示或培训，故不应适用。

2.不存在工作指令均未能如期完成的情况，因领导安排超出职责范围的工作，故明确拒绝；对于其余安排的工作，已及时完成。

3.公司多次召开投资股票的金融会议，邀请包括李某在内的员工参加并鼓励进行投资，事后在不影响本职工作前提下参与股票投资，并无不妥，炒股行为不应被认定为违纪。

故公司以不服从上级主管合理工作安排及使用公司电脑上网炒股票为由，给予两次书面警告，均缺乏事实根据。

公司观点

1.规章制度的制定履行了民主程序，公司已告知相应的规章制度；在修改规定后，公司亦以系统公示和公告栏张贴公示的形式告知所有员工。

2.公司认为虽在工作时间召开理财分享会，但仅系推广关联企业的相关信息，而非允许劳动者可以上班炒股，公司的规章制度严禁该种行为，李某的行为已构成严重违纪。

3.因在工作中存在严重违反用人单位规章制度的行为，即屡次不服从上级主管合理工作安排及工作时间使用公司电脑上网炒股票，其消极怠工、影响恶劣，公司两次发出书面警告，李某未根据规定对此提出申诉。公司据此解除劳动合同，并无不当。

一审法院观点和判决¹

1.李某对于公司的规章制度应为明知。其对主管提出的具体工作要求，存在未按要求完成，或未及时完成，甚至没有完成，在要求其作出合理解释后，李某也多次没有进行回复或对用人单位的合理管理、监督行为又以超出工作职责为由予以拒绝。其既未作出合理解释，亦未能提供证据证明已及时完成相关的工作，公司据此认定李某属于“不服从上级主管合理工作安排或对上级交办的任务无故未能如期完成”的情形，并无不当。

2.李某承认上班炒股行为。李某认为公司鼓励员工在上班时间从事理财行为，其炒股不应被认定为违纪。公司规章制度禁止上班炒股行为，故对于李某的该项主张不予采信。公司据此认定李某属于“在工作时间内从事与工作无关事项者”以及“在工作时间炒股票”的情形，亦无不当。

3.同时，有必要指出李某作为劳动者，服从用人单位的合理安排和管理，正常提供自己的劳动，系其应尽的义务，但李某未能服从用人单位的合理工作安排，反而上班时间炒股，既严重违反了公司的规章制度，又违背劳动者提供劳动的基本义务，公司依据上述规章对于李某两次违纪行为分别作出书面警告，并据此解除劳动合同，并无不妥，本院予以支持。

李某要求恢复劳动关系、支付劳动争议处理期间工资的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，驳回李某的诉讼请求。

二审法院观点和判决²

李某知晓相关规章制度内容。其对于公司领导的合理工作安排存在无正当理由未予回应或服从的情形，同时也确实存在上班时间炒股等从事与本职工作无关的行为，公司据此给予两次警告处分，并无不当。据此，驳回上诉，维持原判。

律师分析

在本案中，在工作时间炒股票作为了用人单位解除劳动合同的事实组成部分之一，并结合其他案件事实认定因劳动者存在两次书面警告，属于既严重违反公司的规章制度，又违背劳动者提供劳动的基本义务的行为，最终被认定为该解除行为是合法的。

工作时间炒股是一种行为，对该行为的评价应结合不同的情况作出相应的价值判断。在以炒股为业或与其密切相关的职务行为中，其炒股行为本身就是履行工作职务，提供劳动义务的行为。比如，金融证券行业，由于工作性质与股市紧密相关，可能对股市动态保持关注，部分岗位甚至需要在严格遵守公司的内部规定和职业操守的情况下，在工作时间内进行股票交易或分析。在此情况下，炒股的行为本身就是履行职务的行为，当然谈不上因其正常进行工作而进行否定评价，除非其在炒股票的过程中存在严重违反行业规定或公司规章制度所规定的严重违规情形。

对于工作时间炒股是否可以解除劳动合同的问题，追本溯源还应根据劳动合同法等相关法律法规的规定出发，来确定是否可以解除劳动合同以及解除劳动合同的合法性问题。总的来讲，以工作时间炒股解除劳动合同须有相应的事实和法律依据；否则，解除行为可能被认定为违法解除。在事实依据方面，需有证据证明存在工作时间炒股、工作时间内炒股为禁止行为或严重违纪行为且违反该行为的后果可以解除劳动合同；在法律依据方面，需有合法有效的劳动规章制度、劳动合同等关于工作时间内炒股可以解除劳动合同的规定或约定。具体可以从以下几个方面进行综合考量判断。

一、工作时间炒股行为的界定

（一）时间界定

用人单位要明确本单位的具体工作时间，通常情况下指员工按照公司规定或合同约定的应当履行工作职责的相应时间段。在此时间段内，员工应专注于工作任务，不得从事与工作无关的活动。

（二）行为界定

炒股行为通常包括查阅股票信息、查看股市行情、进行股票交易等操作。如果员工在工作时间内进行这些操作，且这些操作与工作任务无关，那么就可以认定为“工作时间炒股”。

（三）地点界定

虽然炒股行为可能不受地点的限制（如通过手机或电子设备远程操作），但在界定“工作时间炒股”时，仍需考虑员工是否处于工作状态。如果员工在工作时间内在公司或其他工作场所进行炒股操作，那么这一行为更容易被认定为“工作时间炒股”。

二、工作时间炒股可以解除劳动合同的法律依据

（一）劳动合同作为解除依据

劳动合同，又称劳动协议或劳动契约，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。它是劳动者和用人单位之间为实现一定的劳动目的而订立的。劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过双向选择和平等自愿的协商，就劳动合同的条款达成协议，从而确定劳动关系和明确相互权利义务的法律行为。³若劳动者与用人单位在劳动合同中对于工作时间内炒股可以解除劳动合同具有明确的约定的情况下，若劳动者出现该行为的情况下，劳动合同可以作为用人单位解除劳动合同的依据。

（二）规章制度作为解除依据

根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，若劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿或赔偿。在此，用人单位根据劳动者严重违反规章制度解除劳动合同需有以下几个层次的证明事项。如下：（1）用人单位有规章制度；（2）用人单位的规章制度的制定履行了民主程序；（3）用人单位的规章制度进行了公示或告知；（4）用人单位的规章制度的内容合法合理；（5）用人单位的规章制度中有关于工作时间炒股可以解除劳动合同的规定。在用人单位可以提供相关证据证明以上事实的情况下，规章制度可以作为用人单位解除劳动合同的依据。

（三）劳动合同未约定、规章制度未规定情形下的解除依据

若劳动者与用人单位签订的劳动合同没有工作时间内炒股可以解除劳动合同的相关约定，用人单位的规章制度中也没有相关规定的情况下，用人单位是不是就不能因该行为而依法解除劳动合同了呢？答案是否定的。在既没有约定，又没有规定的情况下，用人单位仍然可以根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定作出解除依据，但在此情况下对于事实部分的证明要求相对会更高。

根据《中华人民共和国劳动法》第3条规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。根据《中华人民共和国劳动法》第25条规定，若劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，若劳动者严重失职，给用人单位造成重大损害的，用人单位有权解除劳动合同。工作时间进行炒股需要投入大量的时间和精力，员工在工作时间内炒股，不仅会影响个人的工作效率，还可能给同事带来其他负面影响，破坏团队的和谐氛围；若专注于炒股，也存在严重影响其本职工作导致工作无法按时完成或未按要求完成的情况，从而给用人单位造成一定经济损失。在此情况下，劳动者不但违反了劳动法关于遵守劳动纪律的规定，同时也违反了劳动合同法第39条的规定，若劳动者的严重失职行为给用人单位造成了重大损害，用人单位在没有劳动合同和规章制度依据的情况下，可以根据劳动法和劳动合同法的上述规定作为依据来解除劳动合同。但在此应注意的是，给用人单位造成重大损害的标准往往难以进行界定，相关标准在劳动合同或规章制度中应予以明确。

综上，以工作时间炒股为由解除劳动合同是否合法，需要根据不同的情况进行综合判断。通常情况下，炒股行为本身即为履行工作职务的情形属于特殊行业的特殊情况，除此之外，非特殊行业从业者工作时间炒股与工作任务并无关联，在劳动合同和规章制度对此作出禁止规定并可以解除劳动合同的情况下，用人单位以此为由解除劳动合同属于合法行为。即使在劳动合同和规章制度没有作出禁止规定，但劳动者在工作时间炒股行为构成了严重失职并给用人单位造成了重大损害的情形下，用人单位也可以解除劳动合同。但需要注意的是，用人单位以此为由解除劳动合同属于单方解除行为，须根据法律法规规定履行相应的法定程序，并提供相关的证据予以证明。