司解二第十九条规定，用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

用人单位与劳动者达成合意不缴纳社保（通常一并约定将社保费用折现计入工资部分）已是很多行业的常规做法，尤其是人员流动性大的餐饮等行业。这类约定因违反社会保险法等法律的强制性规定应属无效在司法实践中也并无争议。而这类约定中往往伴以劳动者如果嗣后主张补缴社保的，用人单位可依约定主张返还的条款，司解二第十九条第二款同样给予了肯定。但其中“用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持”的规定，至少在此前上海的司法实践中，存在不同做法。

专业从事劳动法领域的律师苦该领域法律、法规、规范性文件具有“强地域性”久矣，伴以可能是仅次于税务领域规定的“琐碎”，案件数量之巨也使得该领域同案不同判的概率相对其他领域更高。因此劳动法领域的劳动仲裁、诉讼案件，当地法院的审查口径的重要性不言而喻。就上海而言，在《劳动合同法》2008年实施的一年之后，合共二十条规定的上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法〔2009〕73号，“沪二十条”）一直以来都是上海市涉及适用《劳动合同法》的重要文件，直至本次司解二颁布，“沪二十条”的规定在上海的司法实践中尚未有实质性变化。而各地同行在上海代理劳动争议案件时，对于“沪二十条”的诟病由来已久，其中有集中观点认为“沪二十条”在《劳动合同法》未有任何规定（甚至是字面表达未有任何解释空间）的情况下，为《劳动合同法》第八十二条规定的应签未签书面劳动合同双倍工资差额、劳动者因用人单位未及时支付工资、社保而依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项解除劳动合同并要求经济补偿金等规定增加了“主观要件”，即通俗意义上的用人单位对应签未签书面劳动合同或未及时支付工资、社保需存在违背诚实信用原则、具有主观恶意的情形，方产生《劳动合同法》规定的法律责任。“沪二十条”第九条规定，用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。劳动者以存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。

个人认为，司解二第十九条中关于合意不缴社保可主张经济补偿金的规定，在“沪二十条”的规定逻辑下，可以理解为将该等合意明确为主观恶意不缴纳社保（而不考虑合意不缴纳达成的背景）。司解二第十九条第二款仅确认了用人单位有权要求劳动者返还已经支付的社保“折现”部分，背后法理在于不当得利，而综合《劳动合同法》、《社会保险法》的规定，用人单位与劳动者在合意不缴社保的协议中另行约定劳动者违约责任的也很可能会被认定为无效。可以说司解二第十九条显著增加了用人单位该等合意下的“违法成本”，意图以此督促用人单位减少或杜绝通过合意不缴纳社保的情况。

员工与用人单位达成的不缴纳社保的合意被推翻的情况往往是以下两种：一是劳动者需要社保来覆盖工伤、医疗或养老待遇，二是劳动者与用人单位交恶从而通过投诉用人单位未缴纳社保作为双方谈判或制衡的工具。以动机论，司解二第十九条采“一棍子打死”的态度似乎对用人单位“有失公平”，但立法背后本身就是法益的博弈，何况一旦出现如工伤等情况，即使仅仅是考虑经济效益，采上述合意不缴社保的劳动者所面临的困局往往远大于用人单位被劳动者在确实违法的合意不缴社保上的“背信”。

但“沪二十条”在《劳动合同法》基础上增设的主观要件仍应有存在的价值与空间，诚实信用本也是和谐劳动关系的应有之意。司解二第十九条对于合意不缴社保情况下可适用《劳动合同法》第三十八条第一款第三项予以了明确，但第二项“未及时支付劳动报酬”的情况下，仍应适用“沪二十条”第九条的规定。虽然有观点认为，“未及时支付劳动报酬”仍要求考虑主观要件的话，可能导致滥用从而使得《劳动合同法》第三十八条第一款第二项被架空，但应当相信个案的仲裁员、法官有能力甄别并做出对用人单位、劳动者都公平的裁判。司解二实施后上海的司法实践如何值得关注。

劳动法领域的法律、法规、规范性文件具有明显的公法特征，对劳资双方中任何一方的“过度”倾斜或对既有“平衡”的调整都将实质作用到实体经济，过往种种，不外如是。