某资本市场参与机构收到中国证券监督管理委员会上海监管局出具的《采取出具警示函措施的决定》，理由是因其未公开投资信息临时开放日行为这一可能影响投资者合法权益的重大信息，被认定违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，以下称《暂行办法》）第二十四条之规定，故按照《暂行办法》第三十三条的规定决定对该公司采取出具警示函的监督管理措施。《暂行办法》第三十三条内容为“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施”。

后该机构参与某新业务的合作与拓展，被认为该机构受到了监管机构的行政处罚与纪律处分，而产生争议。警示函在法律上是否足以成为失去合作资格的依据？笔者从警示函的法律性质与责任后果进行相关理论与现实规则环境进行分析，以理清警示函的性质与法律责任的边界，明确与保障市场参与机构的业务经营能力资格。

01 警示函与行政处罚的差异分析

（一）法律性质上的差异

出具警示函是行政监督检查行为的一种，与行政处罚一样，都属于行政行为。但是行政监管措施不同于行政处罚，整体上行政处罚具有惩戒性、终局性，直接减损权益（如罚款、吊销执照），需严格遵循《行政处罚法》的程序（如立案、调查、听证、决定）；警示函作为监管措施，程序相对简化，无需履行完整行政处罚流程。其性质上的差异还体现在： 

主流学说关于行政处罚的性质，学界存在多种学说观点。主要包括制裁说、惩戒说、教育说等。这些学说从不同角度揭示了行政处罚的本质特征。

2021年《行政处罚法》的修订对行政处罚的概念界定产生了重要影响。此次修订的一个重要亮点是在第二条中增设了行政处罚的概念条款，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。这是首次以立法的形式明确"行政处罚"的定义。这一定义的出台对于区分行政处罚与其他行政管理措施具有重要意义。通过强调"减损权益或者增加义务的方式予以惩戒"这一核心特征，为实践中判断某一行政行为是否构成行政处罚提供了明确的法律标准。而依据《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》，警示函是指实施机构将有关风险状况或者违法违规事实书面告知当事人，警示其关注经营风险，要求其及时补救的监督管理措施。不具有惩戒性质。

（二）法律依据上的差异

行政处罚必须严格遵循《行政处罚法》的规定，种类与程序法定。行政处罚的设定和实施应当遵循过罚相当原则。相比之下，行政监管措施的法律依据更加多样化和灵活化。行政监管措施依据单行法与监管规章，形式与程序更灵活，不属于《行政处罚法》意义上的处罚。监管措施的种类包括责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告等多种形式。

虽然监管措施的法律依据相对灵活，但仍然必须遵循合法性原则。行政机关采取监管措施必须有明确的法律、法规或规章依据，不得超越法定权限。

（三）法律后果上的差异

行政处罚的法律后果具有终局性和制裁性特征。行政处罚减损权益或增加义务（如罚款、吊销执照），记入违法记录。行政处罚是行政机关对相对人的违法行为所施加的一种制裁或惩戒，是一种最终的处理结果。

行政监管措施的法律后果具有临时性和督促性特征。行政监管措施通常不直接减损权益，要求限期整改、说明情况，记入诚信档案；拒不整改可升级为立案调查或行政处罚。

（四）执法程序方面上的差异

行政处罚通常遵循较为严格的立案、调查取证、告知、听证、决定、送达等法定程序。具体包括：办案机构调查取证，依法采取登记保存或查封、扣押等行政强制措施；调查终结后，撰写案件调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核；审核机构在 10 个工作日内对案件完成审核；处罚告知：书面告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，同时告知当事人享有陈述、申辩权。

行政监管措施程序的灵活性体现在其相对简化的操作流程。行政监管措施程序相对灵活，但也需遵循合法性和合理性原则。在实施监管措施的一般程序要求方面，实施机构应当对监管措施的取证、决定、送达等依法"留痕"；监管措施需要现场执法的，应当由具有行政执法资格的执法人员实施，执法人员不得少于两人。

（五）证据标准与证明要求上的差异

行政处罚的证据标准要求事实清楚、证据确凿。证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。行政处罚的证明标准低于刑事诉讼的排除一切合理怀疑，但高于民事诉讼的高度盖然性，要求证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，足以得出当事人存在违法事实唯一的结论。

作为行政处罚依据的证据必须符合一定的法定形式，保证证据的真实合法具有关联性，即证据必须具有真实性、合法性、关联性。证据包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录。

行政监管措施的证据要求相对灵活，但仍需遵循合法性原则。实施监管措施应当查明事实，全面收集有关证据；实施监管措施应当进行法制审核。违法行为在两年内未被发现的，实施机构一般不再对该违法行为采取监管措施。

（六）裁量权行使的规范化差异

行政处罚与行政监管措施在裁量权行使方面都需要遵循规范化要求，但具体标准和程序存在差异。

行政处罚裁量权的行使必须遵循过罚相当原则。过罚相当原则是指行政机关实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当，处罚结果不偏不倚，公平公正。在金融监管领域，证监会出台了专门的行政处罚裁量标准规则，设置 "不予处罚、免予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚" 等六档裁量阶次，并规定各档裁量阶次的适用情形。对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的，应当经负责人集体讨论决定。

行政监管措施的裁量权相对更加灵活，但仍需遵循合理性原则。行政机关在选择具体监管措施时，应当考虑违法行为的性质、情节、危害程度以及当事人的整改情况等因素，选择适当的监管措施。

德国行政指导制度德国在行政实践中采用得较多的行政指导方式除了非拘束性行政计划以外，主要是行政警告（或告诫），即行政机关向特定或不特定的公民通告某种信息、提供建议的行为，这为我国监管措施的完善提供了参考。

包容审慎监管理念的提出为行政监管措施的创新发展提供了新的理论指导。《优化营商环境条例》第 55 条明确规定："政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准，留足发展空间，同时确保质量和安全，不得简单化予以禁止或者不予监管。"

包容审慎监管要求监管部门在采取监管措施时，应当充分考虑创新发展的需要，采取更加灵活、包容的监管方式。这一理念的提出进一步丰富了行政监管措施的理论内涵，为监管措施与行政处罚的区分提供了新的视角。

02 警示函的法律性质分析

（一）警示函不是行政处罚，而是证监会规定的一种监管措施

2009年中国证监会《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》第十一条规定，出具警示函，是指实施机构将有关风险状况或者违法违规事实书面告知当事人，警示其关注经营风险，要求其及时补救的监督管理措施。《行政处罚法》第九条规定，行政处罚的种类包括警告、通报批评；罚款、没收违法所得、没收非法财物；暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。“出具警示函”等监管措施不属于《行政处罚法》明确规定的行政处罚类型，亦未被《证券法》等相关法律、法规明确规定为“行政处罚”。该类行政监管措施的适用也不具有与“行政处罚”相同程度的制裁性和最终性的特征。

（二）“出具警示函”等行政监管措施的证券法依据

1.法律层面。“出具警示函”等行政监管措施在法律上首次被明确规定是在全国人大常委会2019年12月28日发布的《中华人民共和国证券法（2019修订）》第一百七十条：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：（一）对证券发行人、证券公司、证券服务机构、证券交易场所、证券登记结算机构进行现场检查……为防范证券市场风险，维护市场秩序，国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施”。从该法第一百六十九条关于国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行的职责规定中亦将查处与措施并列，即监管措施与行政查处不具有被包含的关系。

2.规章层面。2021年3月18日证监会发布的新修订的《上市公司信息披露管理办法》第五十二条、五十五条亦规定：为防范市场风险，维护市场秩序，中国证监会可以对违反《上市公司信息披露管理办法》的信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员，以及为信息披露义务人履行信息披露义务出具专项文件的证券公司、证券服务机构及其人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、责令暂停或者终止并购重组活动及依法可以采取的其他监管措施。另外，在《上市公司信息披露管理办法》第五十五条除规定“出具警示函”等监管措施外，同时规定“依法应当给予行政处罚的，由中国证监会依照有关规定进行处罚”。

从该条规定可看出，证监会在处理违反信息披露义务的责任人时，监管措施是其采取的一种较轻的手段，只有达到“行政处罚”的标准时才应适用“行政处罚”，明确将监管措施与“行政处罚”在适用条件上进行区分。

3.规范性文件依据。《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（证监发〔2002〕31号）规定：“行政处罚委员会对案件进行审理后，提出《审理意见》，报会分管领导批准。行政处罚委员会认为案件事实不清、证据不足的，由法律部根据《审理意见》退回稽查部门补充调查；行政处罚委员会认为涉嫌构成犯罪的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》交由稽查部门移送司法机关；行政处罚委员会认为违法行为不成立或虽构成违法但依法不予处罚，应当采取非行政处罚性监管措施的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》交由有关部室处理；证券违法行为涉及违纪及其他违法行为的，由法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》移交各级纪检部门及政府有关执法部门处理。对行政处罚委员会认为应当进行行政处罚的案件，法律部根据行政处罚委员会的《审理意见》拟定《行政处罚决定书（稿）》，报会分管领导，建议进入告知、听证程序”。该条规定首次采用了“非行政处罚性监管措施”的表述。

从证监会作出行政处罚决定的程序上看，“非行政处罚性监管措施”的适用条件及作出决定的部门与“行政处罚”均不一致。

4.其他规范性文件（征求意见稿或草案）。证监会2020年3月27日发布的《证券期货市场监督管理措施实施办法（征求意见稿）》第二条规定：“中国证监会及其派出机构（以下简称实施机构）实施下列监督管理措施的，适用本办法：（一）责令改正；（二）监管谈话；（三）出具警示函；……（十七）法律、行政法规、规章规定的其他监督管理措施。中国证监会规章以外的行政规范性文件不得设定监督管理措施”，第五条规定“监督管理措施可以单独或者合并适用。违法行为依法应当予以行政处罚的，不得以监督管理措施替代行政处罚”。

从证监会出台的前述文件来看，针对证券市场上违法情节较轻但未达到“行政处罚”程度的行为，证监会可采取“出具警示函”等行政监管措施进行规制，只有在达到“行政处罚”的标准时，才会适用“行政处罚”。

“出具警示函”等行政监管措施并非《行政处罚法》规定的行政处罚类型，《证券法》亦未明确“出具警示函”等行政监管措施的法律性质，且从证监会发布的规章、通知的内容可以看出，证监会在日常监管工作中是将“出具警示函”等行政监管措施区别于“行政处罚”来处理的，即对于虽构成违法但依法不予处罚的，应当采取行政监管措施，这一点在证监会的官方网站上也有所体现。所以，“出具警示函”等行政行为应是证监会在履行证券市场监督管理职能时对于虽有违法行为但依法不应予以处罚的主体所采取的一种行政监管措施，不属于“行政处罚”。

03 警示函在权利救济措施与司法立场上不同于行政处罚

(一）证监会在其作出“出具警示函”等行政监管措施的决定书中赋予相对人行政复议和行政诉讼的救济途径应是对行政管理相对人权利的一种保护，其法律依据应为《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十二款，即只有在行政监管措施侵犯相对人合法权益的情况下，适用前述两个兜底条款，赋予相对人申请复议或提起行政诉讼的权利。

（二） 对“出具警示函”等行政监管措施提起行政复议或行政诉讼的处理结果

相对人对行政监管措施决定不服的诉讼的，法院基本上只对行政监管措施是否符合《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》等法律、法规、规章的规定进行审查，而不对行政监管措施的性质进行认定。山东省济南市中级人民法院出具的（2015）济行终字第207号行政判决书中查明事实部分表述“根据调查，中国证券监督管理委员会山东监管局依据相关规定对鲁抗医药采取了出具警示函的行政监管措施，并向孟祥君作出《鲁抗医药举报事项回复函》，告知孟祥君对于鲁抗医药的错报行为已经采取了对其出具警示函的行政监管措施，同时认为鲁抗医药未构成行政处罚的情形。”“出具警示函”的行政监管措施不属于行政处罚。

（三）民事诉讼中的司法立场

深圳市中级人民法院作出的（2019）粤03民初2031号判决对行政处罚和行政监管措施进行了区分。深圳市中级人民法院认为“证监会及其派出机构采取的监督管理措施，是与市场禁入、行政处罚等执法活动并列且各不相同的管理行为，在无相反证据予以佐证的情况下，不能将监督管理措施认定为行政处罚。对有关深圳证监局对三被告采取的监督管理措施属于行政处罚的主张，本院不予采信”。

04 警示函与纪律处分的区别

《中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法2022》第六条对机构实施的自律管理措施包括：（二）书面警示，即协会通过书面形式将违规事实和自律管理措施告知违规机构，对其予以警示告诫，督促其纠正违规行为、防范合规风险。该办法第八条对机构实施的纪律处分措施包括：（一）警告，即协会在官方网站或者通过其他公开方式对违规机构予以警示批评；（二）行业内谴责，即协会在基金行业内对违规机构予以通报、谴责；（三）公开谴责，即协会在官方网站或者协会指定其他媒体上对违规机构予以谴责；（四）限制相关业务活动，即协会在一定期限内暂不受理或者办理违规机构相关业务，或者要求违规机构的在管产品不得新增募集规模、投资者，不得新增投资，但按照有关规定属于自律管理措施的除外；（五）撤销登记，即协会撤销违规机构的私募基金管理人或者基金服务机构的登记；（六）取消会员资格，即协会取消违规机构的协会会员资格；（七）协会规定的其他纪律处分措施。

因此，警示函不属于纪律处分措施。

结论

警示函不属于《行政处罚法》定义的行政处罚以及中国证券投资基金业协会自律管理和纪律处分措施实施办法2022纪律处分规定，不受该法与实施办法调整与规定，亦不触发失去相关业务资格资质的后果。