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近日，明星直播带货又起风波，一商家签下51万带货合同，安排陈小春和网红一起带货，结果3场直播只卖出5000元，法院因此判决直播公司退还41万服务费，而类似情况并不是第一次发生……商家以没有履约为由要求退钱合理吗？何时构成瑕疵履行？明星带货需要为销量担保吗？针对这一系列的问题，我所合伙人徐巧月律师应邀接受《上海法治报》记者采访。

高额服务费却销量平平  明星带货屡翻车

据媒体报道，2020年10月，某按摩器公司与某传媒公司签订直播推广协议，原本安排由传媒公司提供16场次直播销售推广活动，其中10场由粉丝总量大于等于1000万的达人执行，6场由其他明星达人主播在其互联网直播间执行。

在支付51.5万元的推广服务费后，传媒公司提出将原来16场直播的主播执行人，改为安排影视明星陈小春加3名网红，并约定服务费减少10万元。在陈小春直播时，由于没有在直播间上商品链接，导致仅直播几分钟按摩器公司商品就被下架。随后传媒公司在当晚安排了陈小春的助理补播，但完成上述4场直播后，按摩器公司的商品销售额仅5000余元。

广州市中院二审审理后认为，双方仅约定减少拟参加主播的人数，并未减少直播场次，将直播场次从16场变更为4场，传媒公司存在违约。而按照合同约定的ROI保证，直播销售保底数额高达100万元以上，但实际直播后的销售额仅为5000元。最终法院认为按摩器公司选择按照未能直播的场次比例退款合理，判决传媒公司退还服务费41万余元。

无独有偶，近日上海宝山法院也审理了一起因直播带货引起的服务合同纠纷案。一护肤品公司在支付了8万余元推广服务费后，某经纪公司安排千万粉丝级主播进行推广，但最终实际销售额仅为6瓶产品共计800余元。法院最终认定经纪公司构成瑕疵履行，向原告赔偿损失3.5万余元。

据了解，此类花重金找明星、网红带货但最终没有达到预期效果的案例并不少见。杨坤直播某商品销量120万元，但仅过一天就退款110多万元，实际销售额只有4万元；邀请汪涵直播带货的商家在直播后质疑称开播费10万元，但是退货率高达76%；商家哭诉花80万邀请李湘带货5分钟，结果1件都没卖出去……

服务协议？广告代言 ？合同明确约定则违约

华东政法大学教授高富平介绍，提供直播卖货服务的明星、网红主播以及背后的传媒、经纪公司，与提供商品的商家之间，构成一种服务协议。协议中对于直播带货的细节进行约定，如果一方没有履行义务，另一方可以要求维权。

“如果说在合同中明确约定了明星直播带货所需卖出的保底、基础销售额，而实际并没有履约，商家就可以根据合同内容要求获得相应的救济。如果一方履行了一部分合同约定，但是没有最终达到合同的目的，则构成‘瑕疵履约’。”高富平说道。

徐巧月律师指出，商家与明星签订直播带货的合同虽名为“服务合同”，但实际上可能综合了广告代言、店铺租赁、销售返佣等多种形式的费用。“商家邀请网红、明星进场参与直播，考虑的是其知名度对自家商铺的‘带货’能力，包含了直播参与人的广告效应，当参与人与直播间独立存在的场景下，比如某直播间邀请某名人参与特定场次的直播活动，这时的服务费倾向于‘广告代言’的性质。”

此外，徐巧月律师介绍到，还有一种是直播间的“坑位费”，这类直播间的主播与直播间应属一个整体，类似于实体店“旺铺”的概念，进驻直播间的商家，支付的服务费，就可能包含旺铺的“租金”。而对于销售的提成、返佣，是比较常见的类型，跟传统店铺的销售员类似。

销量低？退货多？请明星带货需谨慎

除了销量低外，一些商家控诉直播后退货率高的问题也尤为突出，有商家质疑存在靠刷单冲量与虚假交易，此类种种“后遗症”是否有欺诈与不正当竞争之嫌？

高富平表示，这其中涉及的问题就比较复杂。商品退货率高的原因何在？是商品本身质量存在问题，还是大批量有规模性的退款退单？数据是否真实？消费者是否存在？这些都是影响认定的因素。“明星直播带货是一种变相的广告行为，推销本身也存在着很大的不确定性”，高富平建议，商家可以将相关细节条款在合同中明确，对后续销量持有怀疑态度也需要注意数据的收集。

“商家在签订直播带货合同时，最主要的目的肯定在于销售额的提升，所以合同提前约定销售金额，无论是保底金额、梯队金额还是其他形式，当最终无法完成合同约定销售额的时候，按照不同的方式结算、退还相应费用，都是合理的。”徐巧月律师说道。

高富平也表示：“选用明星带货的目的是为了提高销量，但是这种方式可能只能带来一时销量的变化，但是对于商家来说，做好产品本身质量与服务，做好自己的品牌传播，才能真正赢得市场。”

整理 | 张旭凡

部分新闻素材综合自上游新闻、上观新闻、上海法治报、东方网、南方都市报

编辑 | 刘家杭  竺煜逸