文 | 张鸽 上海普世万联律师事务所

注：本文首发于微信公众号“海坛特哥”，原标题：北京某市场主体被罚后，该如何制作发布短视频？

一、据以研究的案例

（一）案情概要

2021年8月25日，北京市文化市场综合执法总队接到群众举报，反映北京某市场主体涉嫌存在擅自制作广播电视节目和传播互联网视听节目的违法行为。经查，该市场主体在未持有《广播电视节目制作经营许可证》（以下简称“《制作许可证》”）和《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称“《传播许可证》”），不具备制作广播电视节目相应资质的专业人员和审核人员的情况下，擅自制作38期广播电视节目，在市场主体网站和多家网络平台广泛传播。2021年9月26日，总队依法对当事人做出没收节目载体、警告和合并罚款13000元的行政处罚。

（二）案情后续

受到处罚后，该市场主体迅速下架了其在官网及多家网络平台上发布的视频 ，截止目前，在上述网站，已无法搜索到该市场主体制作的《某某播报》和《某某评案》等视频。

处罚公示后，该消息迅速受到了社会各界关注，但不少人心中疑惑：北京某市场主体所拍摄的上述视频 是广播电视节目么；如果是广播电视节目，和遍布网络的短视频有何本质区别；甚至有不少短视频制作者担心自己的视频会不会被下架甚至被处罚。

二、北京某市场主体到底为何被处罚？

为了理清广播电视节目和短视频二者区别，笔者对现行法律法规进行检索，但未有收获。2021年广电总局起草的《中华人民共和国广播电视法（征求意见稿）》中对广播电视节目定义如下：“广播电视节目，是指采取有线、无线等方式，通过固定、移动等终端，以单向、交互等形式向社会公众传播的视频、音频等视听节目，包括广播节目、电视节目、网络视听节目等。”但该定义对广播电视节目的描述略显宽泛，难以将其与短视频进行明确区分。

而关于短视频的法律法规几乎空白，仅有中国网络视听节目服务协会及常务理事会制定的《网络短视频平台管理规范》、《网络视听节目内容审核通则》和《网络短视频内容审核标准细则》，其对短视频的概念和分类未予以明确。

（一）(京)文执罚〔2021〕第300029号行政处罚决定，到底在追究什么违法行为？

1、处罚条款

北京市文化市场综合执法总队在官网上公示：案由为擅自从事互联网视听节目服务。处罚条款为《互联网视听节目服务管理规定(2015修订)》（以下简称“《互联网视听管理规定》”）”第24条第1款：“擅自从事互联网视听节目服务的，由县级以上广播电影电视主管部门予以警告、责令改正，可并处3万元以下罚款；情节严重的，根据《广播电视管理条例》(2020修订)第四十七条的规定予以处罚。”

何为互联网视听节目服务？《互联网视听管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。从该定义可知，互联网视听节目服务包括两种：一、制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视听节目。这里主要指向的是视听节目的提供者；二、为他人提供上载传播视听节目的服务。这里主要指向的是提供信息存储空间服务的网络平台。由此，通过互联网提供其制作、编辑或集成的视听节目以及提供网络平台供前者上载视听节目的行为都属于从事互联网视听节目服务。

2、违反条款

因限于目前行政处罚决定的信息公开并非采取全文公开方式，从北京市文化市场综合执法总队公示信息无法看到违反条款， 笔者认为，违反条款应为《互联网视听管理规定》第7条第1款和第2款：“从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《传播许可证》或履行备案手续。未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《传播许可证》或履行备案手续，任何市场主体和个人不得从事互联网视听节目服务。”

因此，(京)文执罚〔2021〕第300029号行政处罚决定追究的违法行为是北京某市场主体在未取得《传播许可证》的情况下在自己官网发布传播其制作的视频节目。至于北京某市场主体在未取得《传播许可证》的情况下，通过爱奇艺、B站等网站发布上述视频的行为，则不需要追究，转移至平台责任，即爱奇艺、B站等平台网站若持有《传播许可证》，可依法为他人提供上载视听节目的服务。故本案的处罚主体为某市场主体而非爱奇艺、B站等网站。笔者选择性检索了B站，其已取得《传播许可证》。

某律师曾电话咨询北京市文化市场综合执法总队，询问第300029号行政处罚的违法事实，其内设法制监督处答复称：未办理相关资质，设立网站传播视听节目，属于处罚的范围，正好印证上述违反内容。

3、取得《传播许可证》的基本条件

需符合《互联网视听管理规定》第8条规定，“申请从事互联网视听节目服务的，应当同时具备以下条件：

1、具备法人资格，为国有独资或国有控股公司，且在申请之日前三年内无违法违规记录；

2、有健全的节目安全传播管理制度和安全保护技术措施；

3、有与其业务相适应并符合国家规定的视听节目资源；

4、有与其业务相适应的技术能力、网络资源；

5、有与其业务相适应的专业人员，且主要出资者和经营者在申请之日前三年内无违法违规记录；

6、技术方案符合国家标准、行业标准和技术规范；

7、符合国务院广播电影电视主管部门确定的互联网视听节目服务总体规划、布局和业务指导目录；

8、符合法律、行政法规和国家有关规定的条件。”

从条件可知，一般主体很难取得该证，申请主体必须具备法人资格，且为国有独资或国有控股公司。

（二）(京)文执罚〔2021〕第300030号行政处罚，到底在追究什么违法行为？

1、处罚条款

北京市文化市场综合执法总队在官网上公示：案由为擅自设立广播电视节目制作经营市场主体或者擅自制作广播电视节目。处罚条款为《广播电视管理条例》第48条：“违反本条例规定，擅自设立广播电视节目制作经营市场主体或者擅自制作电视剧及其他广播电视节目的，由县级以上人民政府广播电视行政部门予以取缔，没收其从事违法活动的专用工具、设备和节目载体，并处1万元以上5万元以下的罚款。”

2、违反条款

北京市执法市场主体同样没有公布违反条款，笔者认为，违反条款应为《广播电视管理条例》第31条：“广播电视节目由广播电台、电视台和省级以上人民政府广播电视行政部门批准设立的广播电视节目制作经营市场主体制作。广播电台、电视台不得播放未取得广播电视节目制作经营许可的市场主体制作的广播电视节目。

某律师向北京市执法市场主体求证第300030号行政处罚违法行为，其内设法制监督处答复称：制作访谈节目、点评节目，属于“制作广播电视节目”的行为。

自2021年3月起，京某市场主体在其官网、B站和爱奇艺等多家网络平台陆续制作并发布《某某评案》和《某某播报》等视频，其中，《某某播报》内容主要为主持人播报该市场主体当周工作动态，以及主持人与一到两位嘉宾共同对社会热点问题发表时评。《某某评案》的内容主要是主持人与多位嘉宾共同对社会热点问题及案件进行点评和解读。制作这两档视频是否为制作广播电视节目的行为呢？

笔者认为，该市场主体制作的《某某评案》及《某某播报》节目中的热点问题点评部分，采取主持、访谈等形式，对热点社会问题进行报道和法律评论，并提供公众在网上点播的服务，应属于制作广播电视节目的行为。

根据《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》，上述视频应属于“第二类互联网视听节目服务”中的“（二）文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等专业类视听节目的主持、访谈、报道、评论服务”，详指以采访、主持、访谈等节目形式，对文艺、娱乐、科技、财经、体育、教育等领域的事件进行报道、评论，并供公众在网上点播的服务。

所以，(京)文执罚〔2021〕第300030号行政处罚决定追究的违法行为是京某市场主体在未取得《制作许可证》的情况下擅自制作访谈类、点评类视听节目。

3、市场主体应取得何种资质，才能制作上述京某市场主体涉案的视频？提供上载该类视听节目等服务的网站平台，又需要何种资质？

《广播电视管理条例》第31条规定“广播电视节目由广播电台、电视台和省级以上人民政府广播电视行政部门批准设立的广播电视节目制作经营市场主体制作。”因此，制作该类视频的市场主体，需依法取得《制作许可证》。

那么提供上载该类视听节目等服务的网站平台，又需要何种资质？

根据《互联网视听管理规定》第9条第2款规定：“从事主持、访谈、报道类视听服务的，除符合本规定第八条规定外，还应当持有广播电视节目制作经营许可证和互联网新闻信息服务许可证”。此处的“第八条规定”系取得《传播许可证》的相关规定。因此，提供上载该类视听节目等服务的网站平台，必须取得《传播许可证》、《制作许可证》和《互联网新闻信息服务许可证》三证。

（三）本案的社会意义

本文中提及的政处罚涉案金额不大，但属于新型法律问题， 处罚难度大，内容又涉及普法主题，根据笔者多年的行政执法经验，这样一个很小的处罚案件，背后一定有着较大的社会意义。

互联网时代，人人都是自媒体，短视频大热，手机有多普及，短视频就有多普遍，许多个人或者市场主体瞄准了短视频这个新兴热门版块，准备开疆拓土。但随之带来的可能就是违法乱象，该案件的意义或许就是为了敲响警钟，让短视频依法合规的繁荣。

三、以后制作发布短视频的正确姿势

根据2020年10月13日《2020年中国网络视听发展研究报告》显示：中国短视频用户规模为8.18亿，近九成网民使用短视频。然而关于短视频的法律法规几乎空白。网络视听节目与短视频的本质区别以及法律规制的不同，且等以后完善后的法律法规去界定，仅在目前的法律法规框架下，笔者提出如下建议：

1、制作发布短视频，形式和内容要合法合规

拍摄短视频尽量避免采取主持、访谈、报道类方式，也不要以采用与广播电视节目频道相同的编播形式，自行编排含有时政新闻、社会新闻内容的互联网视听节目。另外，也不要通过微博、微信等网络社交平台，转发网民上传的自制时政类视听新闻节目。

短视频的内容，要符合《网络视听节目内容审核通则》和《网络短视频内容审核标准细则》等内容的要求，做到不攻击国家制度、不泄露国家秘密，不贬低民族优秀文化传统。总之，要弘扬社会主义核心价值观和正能量！

2、要拍摄专业输出类视频，不要在自己公司网站发布

北京某市场主体为了普及专业知识，制作并发布了视频，但根据上述取得《传播许可证》的基本条件，该市场主体网站根本难以取得相应资质。国家广播电视总局（以下简称“广电总局”）在以下官网公布了截止2021年2月获批《传播许可证》的市场主体，全国仅有571家，建议发布视频前事先做好查询工作。

（http://www.nrta.gov.cn/art/2021/5/1/art_3569_56268.html）

3、个人制作短视频可否通过微信微博等平台发布

《关于加强微博、微信等网络社交平台传播视听节目管理的通知》（新广电发[2016]196号）（以下简称“《通知》”）规定：“未持有《传播许可证》的机构和个人使用微博账号、微信公众号等各类社交应用开展互联网视听节目服务，应由网络平台作为该项服务的开办主体。”也就是说，个人通过微博或微信公众号发布自己制作的互联网视听节目服务，不需要持有《传播许可证》，微博或微信公众号平台持有《传播许可证》即可。关于两家持证情况，笔者检索了广电总局官网和相关网站，结果详见下图。

（1）检索到微信公众号所属公司已取得《传播许可证》。

（2）笔者在广电总局官网和新浪微博官网进行了检索，未查到微博所属公司持有《传播许可证》。