文 | 秦卓然律师 上海普世万联律师事务所

导   语

在如今社会主义市场经济环境下，各类公司如雨后春笋般不断涌现，其中不少公司的经营管理方式更是别出心裁。在近期处理的案件中，笔者发现：部分公司股东之间存在着约定承包经营以及收取固定收益的情况。就此类情形中蕴含的若干法律问题，笔者在此与大家分享（本文所讨论的公司限于有限责任公司）：

一、什么是股东间约定承包经营？

承包经营属于企业管理机制的一种，在我国成立的公司中，有部分股东在公司内部的经营管理上就采用了承包经营的方式，如，A、B分别为甲公司的股东，公司成立后，A与B签订协议约定，由A对甲公司实施整体承包经营，承包经营期间，B不再参与甲公司的经营管理。

股东间约定承包经营的同时，往往还会一并达成有关固定收益的约定，例如，在刚才的情形中，A与B还约定，承包经营期间，甲公司不再进行分红，所以盈亏均由A独自承担；同时，A每年不论盈亏向B支付固定收益。

二、股东间约定承包经营的效力如何？

如何认定股东间约定承包经营的效力这一问题始终是困扰实务界的一大难题。

有观点认为，股东间约定的承包经营不仅打破了公司的内部治理结构，而且要求承包经营的股东对公司的损失承担亏补义务，即相当于让其承担无限责任，违反了公司法的禁止性规定，应当认定为无效。

与之不同，上海市高级人民法院在某一案例中就该问题认为，股东间承包经营及固定收益的约定，是股东间平等、自愿协商后对于公司管理权、股东分红权及一方股东支付另一方股东固定收益等的特别安排。该约定不违反公司法的强制性规定，亦不损害国家、集体以及第三人和公司的合法权益，应为有效。

笔者同意上海高院的认定观点。而针对第一个观点来说：首先，我国法律规定并未禁止股东间通过另行约定的方式变更公司的内部治理结构；其次，即便股东内部约定由负责承包经营的一方完全负担公司盈亏，但我国《公司法》规定的股东有限责任原则在公司对外的法律关系中仍然应当适用，并且例如股东应当向公司出资等义务并不能因为股东间的内部约定而被豁免，故也并不会带来由一方股东承担无限责任的结果。

三、固定收益与分红是否能够同时主张？

笔者在办理案件的过程中发现，有部分观点认为股东间约定支付的固定收益与分红是完全独立的两个概念，即在承包经营过程中，不负责承包经营的股东可以同时主张固定收益与分红。

笔者对此持不同观点。

笔者倾向性认为，在股东间没有明确约定的情况下，固定收益与分红不能够同时主张。首先，股东间之所以会约定由承包经营公司的一方股东向另一方股东支付固定收益，正是因为股东间协商一致将公司交给一方股东进行承包经营，另一方股东不再负担公司盈亏，也不再参与公司经营管理。在笔者看来，正如前文所述的上海高院观点所表示，这即是股东间对分红所做的特别安排。而分红权是我国《公司法》规定的股权所包含的一项权能，根据《公司法》相关内容的归纳，分红应当是指股东按照其出资比例所分取的红利；股东可以协商一致对公司分红作出另行约定。也正是因为股东间协商一致作出了另行约定，另一方股东不再参与公司分红，才从而改为由一方股东向另一方股东支付固定收益。因此，笔者认为，如果不负责承包经营的股东可以同时主张固定收益与分红，则不仅会严重侵害负责承包经营一方股东的合法权益，也违反了股东之间对于分红所作出的另行约定。

值得注意的是，也有部分观点认为，既然股东间可以对分红另行约定，则如果股东间明确约定，获取固定收益的一方股东在公司盈利超过一定标准时，可以在固定收益的基础上同时再从公司获取部分分红，则这样的约定是否也能够因为不违反《公司法》强制性规定而有效？这一问题笔者希望留给大家共同思考，期待与大家一同分享、讨论。

四、股东间约定承包经营有何风险？

在股东间承包经营的情形中，虽然各方之间往往从一开始就对承包经营及固定收益等事宜达成了初步的一致，但在后续的履行过程中仍会因为此类问题所蕴含的风险而不断发生争议和纠纷。笔者在此就对股东间约定承包经营的部分风险稍做提示。

1. 权利划分不明确所带来的风险

当股东之间达成承包经营的约定后，虽然一方股东可在承包经营期间独立进行公司的经营管理，但此时的经营管理并非将另一方股东的经营管理权在一定期间完全转让给承包经营的股东，而是另一方股东在一定期限内将自己的经营管理权让渡给承包经营的股东代为行使。但由于公司的经营管理往往存在比较复杂的组织架构，以及例如涉及到产品、客户、资金链等复杂的对外关系等，因此在经营管理权中，对于完全由承包经营一方股东独立行使的权利、以及可以由另一方股东进行监督甚至在一定程度上介入并干预的权利等，在大多数此类案件中并没有做出较为清晰、具体的划分，常常在权利行使的过程中带来混淆或产生冲突的问题，同时相应的责任承担也自然而然地变得更为模糊。这类问题也是在股东间约定承包经营的情形中引发争议和纠纷最主要的风险之一。

2. 缺少法律明文规定所带来的风险

如前文所述，虽然股东间约定承包经营的情况如今不算罕见，但对于该等约定的性质、效力等具体问题在理论界和实务界仍然存在不同的学说和观点，可谓众说纷纭。正因为此类情形截至目前在我国依旧缺乏明确的法律依据，加之我国各地、各级人民法院的裁判观点和尺度也并不完全统一，因此在此类案件的审理中，也存在着更大的自由裁量空间以及不确定性，同时也给股东间的承包经营约定和后续的履行过程都增加了极大的不稳定性。

结    语

股东间约定承包经营是一种我国法律尚无明文规定的相对较特殊的情形，对于各方的具体约定以及相关的问题需要当事人结合多方因素谨慎考量，并时刻注意预防其中可能产生的风险。同时，该方面的法律问题更是亟待广大学者们与法律工作者们共同加强研究，相信在不久的将来，对此类情形的具体法律规定会更加完善，以确保大小公司在我国的社会主义市场经济环境下能够更加健康、持久地发展！