文 | 阮超律师  上海普世万联律师事务所高级合伙人

引言：艺人作为公众人物，在享受这一身份带给他们的身份、财富、荣誉之外，也需要承担与之对应的公共监督，其言行举止都被置于放大镜乃至显微镜之下，其个人隐私的边界较之普通人而言更小，而艺人对诸如上述需忍耐、容忍，从而达成另一种意义上的“权利与义务相一致”。

随着互联网的普及，艺人的一举一动，相较之前，可能被更多的人群评头论足。自业界称之为“劣迹艺人封杀令”的《国家新闻出版广播电视总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（新广电办发[2014]100号）以来，加上中国演出行业协会等业内组织纷纷出台行业规定对劣迹艺人予以联合抵制，主管行政机关与行业组织均希望引导艺人对自己的言行举止课以更高的道德标准。而作为艺人主要收入来源之一的品牌代言，由于代言本身品牌与艺人互相成就的属性，艺人的风评不可避免地会被广大受众投射到品牌及其产品之上，反之亦然。故品牌方运用其相对的甲方优势地位，逐渐开始增加、规范与艺人签订的品牌代言合同中的“道德条款”，并已逐渐形成行业中的普遍做法。

近日，某流量艺人再次吸引了几乎全部媒体与公众的注意，关于该艺人的负面报道使得与其订有代言等商务合同的品牌方纷纷公开表示与该艺人终止合作或解除合同。据笔者通过公开渠道不完全检索，未能查询到此类品牌方援引道德条款解约劣迹艺人所涉纠纷的生效判决。笔者仅就其中品牌方常见的法律实务问题予以分析，以期抛砖引玉。

一、法定解除 vs 约定解除

在道德条款尚未成为行业惯例之前，品牌方对于劣迹艺人可循法定解除与其终止合作。《民法典》第五百六十三条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。品牌方与艺人签订代言合同的合同目的不言而喻，自是希望借助艺人的良好形象、粉丝热度等为其品牌、产品、活动等造势宣传，艺人被曝光劣迹不仅自毁形象、流失粉丝，更会对品牌方的品牌、产品、活动带来直接的负面影响，这无疑与品牌方聘请艺人为其代言的初衷相悖，订立代言合同的合同目的无法实现。基于此，即使代言合同中并未约定道德条款，品牌方仍可援引上述法律规定解除与艺人之间的代言合同。

《民法典》第五百六十二条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。相较于法定解除，前述规定下的约定解除无疑存在如下两个优势：

（1）法定解除的法律规定更多的是抽象的概括，用以在合同没有具体约定时作为兜底保护，而约定解除可以对触发条款的具体情形或解除条件自行进行更为明确的约定，同时也可再行设置兜底条款，最大幅度地确保品牌方可对艺人的任何“劣迹”解除代言合同，保护品牌方的权益，也免去发生纠纷后品牌方需证明具体情形符合法定解除的法律规定的各种情形的麻烦；

（2）有了约定解除的具体情形，便于合同中对于前述情形设定专门的、具体的违约责任，从而也避免了品牌方需证明自身损失从而要求艺人承担赔偿损失的违约责任的麻烦。

二、道德条款中对于“劣迹”的规定

2014年的“劣迹艺人封杀令”中所涉及的“劣迹”主要是指吸毒、嫖娼等违法犯罪行为。而在各个行业组织自行出台的规定中，对“劣迹”的范围予以了扩大与明确。中国演出行业协会2021年2月5日颁布的《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》的第八条列举了十三项演艺人员“不得出现的行为”，前述吸毒、嫖娼行为仅为其中一项，同时还辅以“其他违背伦理道德或者社会公序良俗造成严重不良社会影响的情形”与“法律、行政法规明文禁止的情形”作为兜底，要求演艺人员不仅不得“违法”、也不得“失德”。

一般而言，道德条款也采用“概括+列举”或“列举+兜底”的行文模式，而实践中道德条款仍呈现出不断进化、完善的趋势。例如将“接受刑事调查”取代“实施犯罪行为”或作为其补充，以实现在司法机关最终判决艺人获罪之前，品牌方即可遵循约定与艺人解除代言合同，减少自身的损失。又如约定某些劣迹行为只要产生对品牌方的负面影响即可解除代言合同，从而使品牌方在有些虽司法机关最终对相关劣迹行为并未认定，但客观上该次劣迹曝光已对品牌方形成极为负面影响的情况下，亦可解除代言合同。

此外，目前有些国际一线品牌对所聘请的代言人已开始采取“考察期”制度，待考察期满、符合品牌方标准的情况下，才会正式官宣与艺人的代言关系。该等制度确实可以有效地降低聘请某些一夜成名的艺人所带来的风险，但事实上，即使如企业间并购那般对艺人展开尽职调查，也无法百分百确保艺人不存在被曝光劣迹的风险。对于品牌方而言，无论是艺人与之签订代言合同之前的劣迹，甚至是成名或入圈之前的劣迹，都有可能在曝光后影响艺人的形象、造成艺人“掉粉”，或对品牌方的品牌、产品、活动等产生负面影响。笔者建议，在道德条款中也将此类“劣迹”明确纳入可以解除合同的情形之中，或约定“被曝光劣迹”为解除合同的条件而不论“劣迹”行为的时间，同时亦可通过艺人一方的陈述与保证条款对此问题进行约定。

三、援引道德条款解除代言合同的违约责任

在品牌方援引道德条款解除代言合同的情形下，虽然违约责任具有惩罚属性，但笔者仍然不建议仅仅约定高额违约金作为艺人一方的违约责任，或在未来的诉讼中仅仅依托违约金条款而不对己方损失作任何举证。否则，若艺人依据《民法典》第五百八十五条第二款规定，以约定的违约金过分高于造成的损失，要求人民法院或者仲裁机构调减违约金的，实践中此等要求调减的请求得到支持的案例不在少数，品牌方亦需自行承担被调减部分的诉讼费用。实践中，品牌方在艺人被曝劣迹并决定与之解除代言合同后，一般需要进行危机公关咨询、制发对公声明、撤换带有艺人元素的宣传物料（如宣传照、人形立牌、商场海报等）、另行选聘新的代言人并取消相关宣传活动、重做宣传物料等，其中支出的相关成本即属于品牌方的损失且举证并不困难。

同时，亦可考虑约定未履行部分的代言费不再支付而已付的代言费应予返还，诚然，笔者尚未检索到相关判决，该等约定是否得到司法机关的支持仍在审判人员自由心证的范畴之内。同时，品牌方还可以在代言合同中约定品牌方的关联方（如关联公司、经销商等）的损失亦属品牌方损失的范围之内，否则基于合同相对性原理该类损失可能不被判决支持。

对品牌方而言，若代言合同艺人一方的签约主体为艺人的经纪公司或者“工作室”等可独立承担法律责任的主体的，可以要求艺人另行出具承诺函，承诺对代言合同中经纪公司或者“工作室”应承担的违约责任承担连带责任。未来胜诉后，可直接据此以对经纪公司或“工作室”以及艺人本人申请强制执行。

四、艺人关联方的劣迹行为能否触发道德条款

此前，有某艺人因父母被曝为老赖而导致品牌方与其解约。笔者当时理解以艺人父母的劣迹作为解约理由似乎有悖合同相对性，在法理上难以成立。嗣后从网络相关信息中得知，有细心网友发现该艺人应系明知其父母为老赖，但仍在经济未独立之前存在购买奢侈品等高消费行为，从而进一步形成对该艺人的负面评价并进而导致对品牌方的负面影响。

由此可见，在品牌方视角下，艺人的关联方，如近亲属、同一演艺团体成员等主体的劣迹行为同样会对品牌方造成负面影响。但如前所述，即使是针对艺人本人，也不可能完全防范其被曝光劣迹的风险，更遑论将被曝光劣迹的主体范围扩大至艺人的关联方。因此，笔者建议可以将艺人的关联方的劣迹行为一并纳入道德条款之中。

五、对艺人基于格式条款的抗辩的应对

根据《民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。道德条款一般符合“为了重复使用而预先拟定”这一要件。艺人有可能援引格式条款的规定，认为品牌方未履行提示或者说明义务而主张道德条款不成为合同的内容，或认为不合理地加重了艺人一方的责任而主张道德条款无效。

笔者认为，对品牌方而言，艺人劣迹被曝光会导致品牌方合同目的不能实现，即践行道德条款本身系艺人一方在代言合同项下最基本的合同义务，即使道德条款被认定为格式条款，一般不构成不合理地加重艺人一方责任。但将艺人的关联方的劣迹行为也在道德条款中约定为解约条件，则有可能被认定为不合理地加重艺人一方责任。因此，笔者建议可以考虑对于艺人的关联方与艺人本人的劣迹行为在违约责任上予以适当区分，同时品牌方应尽可能保留双方磋商签订代言合同的过程性证据，如往来邮件、磋商会议纪要等，从而避免道德条款被认定为是订立合同时未与对方协商的条款进而被认定为格式条款，并如一般格式条款应对那般予以加粗、下划线、单独确认已知晓并理解等处理。

结语：互联网的普及放大了粉丝经济的效果，自媒体、线上直播带货等新兴营销模式更是几何级数地放大了艺人的商业价值。品牌方聘请艺人作为代言人正体现了品牌方对艺人的商业价值以及其对于自身品牌、产品、活动的正面影响的追求，而劣迹艺人对品牌方造成的负面影响也往往不可估量。此前亦有品牌方不当言行引发艺人公开声明与品牌方终止合作的事件，也已有越来越多的艺人在代言合同中增加对品牌方不当言行予以约束的条款。代言人与品牌方始终是追求锦上添花、但却一损俱损的商业合作关系，代言合同作为双方之间合作的细化规则，道德条款等都值得品牌方与艺人一方均给予足够的重视。

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