作者｜张鸽 薛张杰 吴晓奇 顾浩君 陆梦慰 彭小微

笔者按：本文系上海普世万联律师事务所青年律师法律培训四组的研究成果。该组首先对性骚扰话题的判例和文章进行了学习，接着分模块进行法律整理，然后进行专题研讨，最后由张鸽执笔将大家的研究成果进行了汇总加工成文。本所劳动人事专业委员会主任、高级合伙人刘斌律师对本文的研讨和撰写给予了莫大的帮助和支持。

2021年5月27日，一张网易互娱HR徐某在微信朋友圈发布的招聘截图在网络热传，徐某称“招人，看上我哪个女同事，给我一份简历，我帮忙撩”，“给我简历，我甚至可以帮忙下药”。同时，其附上了团队的形象照，标签为#团队照营业#。“下药招聘”的广告让网友难以置信，更何况还是出自一家国内互联网大厂的HR之口，后徐某已发道歉信，网易回应称网易道德委员会接到了举报，并在调查核实后对该员工做出了解除劳动合同的处分。

虽然这起事件已于5月28日凌晨迅速得到平息，但事件背后所引发的思考不应被忽视。对于个人而言，遭遇到类似突破边界的文字、语言的骚扰行为是否属于性骚扰的范畴？应如何维权？对于相关单位而言，除了在事后处理涉事员工，又应采取何种措施预防性骚扰行为，构建良好的企业文化并避免因此承担可能产生的法律风险呢？本文将为你揭晓。

一、性骚扰的概念及其法律沿革

性骚扰，是指违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施的性犯罪以外的和性有关的骚扰行为。

（一）关于性骚扰的法律沿革

1.法律沿革

民法典出台之前，立法对性骚扰的规制主要散见于法律、行政法规、规范性文件、地方性法规、地方政府规章等。主要如下：

（1）除民法典以外的法律规定

《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年通过，2005修订增加了禁止性骚扰的相关条款）第40条规定：禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。

（2）行政法规

《女职工劳动保护特别规定》（2012年4月28日施行）第11条规定：在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

（3）规范性文件

《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》(2007年4月26日施行）)第32条规定：禁止以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向有关单位和部门投诉。有关部门和用人单位应当采取必要措施预防和制止对妇女的性骚扰。

（4）民法典中关于性骚扰的规定

以上对性骚扰的规定大多法律位阶较低且分散，2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)。

民法典第1010条规定“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”

民法典第1010条对性骚扰问题总体上延续了现有反性骚扰法律法规的内容，分两款进行规制，在性骚扰的去性别化、性骚扰的行为方式具体化以及确立单位防治义务和规则等方面可圈可点。

二、性骚扰的主要类型和构成要件分析

（一）性骚扰的主要类型

在实践中，性骚扰主要分为职场性骚扰、利用职权或从属关系的性骚扰和在公共场所实施的性骚扰等类型。

1.职场性骚扰

指在工作场所中一方对他方实施的、不受欢迎的、具有性本质的侵犯他人人格权及其他权益达到一定严重程度的利用从属关系的性骚扰行为。

2.利用职权或从属关系的性骚扰

指基于工作、学习、生活等社会关系而使一方在一定程度上隶属于另一方。在此种情形下，由于从属关系给受害人带来了心理压力，即便其对骚扰行为没有明确拒绝，但只要事后有反对、厌恶等表现，均应认定该行为构成性骚扰。

 3.公共场所实施的性骚扰

指在人群拥挤的公共汽车、地铁上等交通工具上实施的性骚扰。

需要说明的是，本文将主要围绕前两种性骚扰类型进行讨论。

（二）性骚扰行为认定的构成要件分析

1.主观方面

（1）被骚扰者的主观状态

骚扰者的行为违背了被骚扰者的主观意愿，会引起被骚扰者的心理抵触、反感等。只要能证明受害人对骚扰行为不赞成、不接受，就可以认定该行为违背了其意愿。

（2）骚扰者的主观状态

骚扰者的主观状态是出于一种带有性意识的故意，即骚扰者明知自己带有性意识的行为违背被骚扰者的主观意愿，并且希望或者放任这种结果发生。性骚扰通常以明知其行为或言辞违背对方意愿为前提，过失行为难以构成性骚扰，如“误伤”他人私密部位的行为就不能构成性骚扰。

2.客观方面

（1）发生了性骚扰行为

可表现为作为，即积极主动的言语、身体、眼神或某种行为、环境暗示等；也可表现为不作为，即利用某种不平等的权力关系使被骚扰者按其意志行为。

（2）必须是和性有关的骚扰行为

性骚扰必须和性有关，如果难以判断某行为是否与性相关，通常就难以认定其构成性骚扰。

（3）必须针对特定的受害人

性骚扰必须针对特定的受害人，如果骚扰行为没有明确的指向对象，即使该行为会使人感到不悦，也不应当将其认定为性骚扰。在判断骚扰行为是否明确指向特定人时，只要能够合理推断出特定受害人，即可认定其构成性骚扰。

（4）性骚扰是性犯罪以外的骚扰行为

对于性犯罪，目前已有一套相对完整的权利保护和法律责任体系，因此没有必要再通过专门的性骚扰制度来解决。

3.侵犯的客体

2019年1月1日实施的《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）首次增加“性骚扰损害责任纠纷”为独立案由。司法裁判中，侵犯的客体不统一，大多数认定为侵害了人格尊严权，少数认定为侵害生命健康权。

民法典第1010条，是放在人格权编的第二章生命权、身体权和健康权中。由此可知，性骚扰侵害的客体应归属人格权；又根据民法典第990条规定“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”可知，民法典第990条第二款设置了兜底条款。笔者认为，性骚扰行为侵害的客体应为其他人格权益，若更加细分的话应为性自主权。何为性自主权，即在性的问题上享有的一定程度的自主决定权利。

当然，侵害他人的性往往会与侵害其他民事权利构成责任聚合，如发生性骚扰行为接触他人身体时，同时也构成对身体权的侵害。但笔者认为此时接触对方身体的最终目的是为了性骚扰，在司法裁判中侵害客体宜认定为人格尊严的性自主权。

4.去性别化问题

性别因素是性骚扰问题最初广受关注的问题。从整体来看，在民法典颁布之前，我国对性骚扰的法律规制以对女性的特别保护为主。但实际上，2005年，中华女子学院的调查表明，在接受调查的2730人中，有32.7%的女性和8.3%的男性曾经受到过性骚扰，至于在工作场所受到过性骚扰的比例，男女均占30%左右。回应现实需求，民法典1010条关于性骚扰的规范也实现了去性别化。

值得注意的是，性骚扰并不以造成严重的损害后果为构成要件。因为实践中如果把造成严重的损害后果作为性骚扰的构成要件，将会不当加重受害人的举证负担，不利于保护受害人。在性骚扰没有造成严重损害后果的情况下，受害人虽无法主张精神损害赔偿，但仍然有权主张行为人承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任。

三、相关单位预防性骚扰的法律风险防范

（一）关于相关单位性骚扰预防义务的法律规定

1.民法典关于单位性骚扰预防义务与现有法律的衔接

民法典出台之前，立法对性骚扰的单位预防规制主要散见于法律、行政法规、规范性文件、地方性法规、地方政府规章等，大多法律位阶较低，且保护对象仅为女性或者女职工，也未对相关单位的责任进行具体明确规制。

2020年5月28日颁布的民法典1010条第2款规定“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”。该条款在现有相关法律法规基础上进一步明确单位应当采取必要措施防范性骚扰的义务。言外之意，单位若未采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，可能导致承担连带责任，自此确立了单位规制和防止性骚扰规则，为受害人维权多了层保护屏障。

2.地方实践

在民法典的号召下，深圳率先做出了回应。2021年1月15日，深圳市妇女联合会、教育局、公安局、人力资源和社会保障局等九部门，联合印发了《深圳市防治性骚扰行为指南》（以下简称“《行为指南》”）。《行为指南》总共分成七章，分别涵盖了适用范围、性骚扰概念及定义、预防及教育机制、咨询和投诉处理、有关职能部门的职责、保密规定及免责情形，并附有《防治性骚扰制度（样本）》，内容较为详实、具体、可操作性强。该《行为指南》在民法典基础上对性骚扰的界定、预防以及救济方式等提出了更细化和可操作性的指导意见，获得社会大众的广泛好评，填补了国内此前性骚扰防治方面指导政策的空白，是国内防治性骚扰领域的一大进步，有关单位制定性骚扰防治制度时可作为参考。

（二）相关单位对预防性骚扰的法律风险防范

1.思维层面

单位应从注重事后救济到全流程防治。以往司法实践中裁判机关对用人单位反性骚扰的雇主责任的审查要素仍关注在事后救济措施，较少有对用人单位已有的防止性骚扰相关的规章制度、员工培训、预防机制和公开透明度等方面进行审查。而现行民法典背景下的单位责任是全流程的，如果企业未尽到合理的预防、受理投诉、调查处置等措施的义务，则应承担相应的民事责任面对败诉风险。而如果事前预防做到位的话，事后的维权成本会减小，维权效果也会好很多。

2.行为层面

单位应尽快建立完善防治性骚扰机制。用人单位是防止性骚扰的第一道防线，但长期以来许多用人单位在防治性骚扰问题方面缺乏明确的制度安排。单位应在内部制度建设层面，制定一套具体可操作的制度，要设置合理的性骚扰预防机制、受理投诉机制以及调查处置等措施，并针对利用职权、从属关系等实施性骚扰的行为设置必要的预防和惩罚机制。制度设计方面还要注意不能形式主义，要注重具体化可行性。比如防治性骚扰部门小组设立，在成员上不能全是男性或女性；在处理投诉时，应尽量以保密的方式处理，保护员工的隐私权和名誉权，防止处理中的二次伤害；可增加拥有独立办公室的高层办公室办公时间段不得同时关闭门和窗帘等规定。

尤其注意的是，将于2021年9月1日起实施的《未成年人学校保护规定》，完善了校园性侵害、性骚扰的防治规定，要求学校建立健全管理制度，建立预防、报告、处置性侵害工作机制，明确了禁止教职工与学生谈恋爱等行为“红线”。这些新规如果不加以注意，用人单位在制度设计方面或将存在重大疏漏，若有相关事件发生时难以免除相应连带责任。

除了在制度安排上，在办公室装修方面也可做出预防性骚扰的小改变。比如在必要的办公场所安装录像设备；拥有独立办公室的高层办公室尽可能设置成玻璃窗或者在窗帘设置方面增加防治小技巧。

3.文化层面

单位应把性骚扰零容忍融入企业文化。性骚扰事件不仅会造成员工士气低落、效率低下、跳槽增加等，还会严重损害整个企业的形象。企业建立有效的防治机制，传递性别平等的价值观，强化员工的法律意识、自我保护及救助意识，给员工释放一个明确的信号即单位非常重视性骚扰问题，这对单位建立起对性骚扰零容忍的企业文化是非常有益的。企业的凝聚力在很大程度上取决于企业文化,先进企业文化的核心是尊重所有员工的人格尊严，而对性骚扰零容忍一定是重要的组成部分。 

最近一名90后女子在被老板提出“潜规则”后，把录音作为证据将老板和公司一起告上法庭的案件备受关注。原告起诉老板姚某利用其在公司中的职权，对女员工性骚扰并承担侵权损害赔偿责任，同时起诉姚某所在公司作为用人单位，不仅未依据《女职工劳动保护特别规定》尽到其“应当预防和制止女职工的性骚扰”之法定义务，反而为姚某提供便利条件，应承担连带赔偿责任。

该案例的立案时间在施行之前，故起诉时依据的法条仍是《女职工劳动保护特别规定》。民法典已施行，该案是否判决及如何判决，不得而知。但根据相关网站的检索和了解可知，目前国内尚没有一例判赔企业应就董事高管性侵女员工承担法律责任的司法案例，该案的判决值得期待。我们建议，随着对性骚扰问题的关注及国家法律制度的逐步完善，单位应加强对性骚扰的制度建设、法律培训及涉诉后的维权机制以防范风险。

四、性骚扰受害者应如何维权

反对性骚扰，在当前整个社会的观念层面已基本形成共识，但落实到维权行动上，仍十分艰难。有关问卷调查显示，在被问及被性骚扰后，您是怎么做的，39.69%的人选择保持沉默，只有3.68%的人选择用法律保护自己的权利。发生性骚扰后，大多数受害者往往选择沉默、隐忍、独自承受，心理状态通常为恐惧与无助，如果报警或起诉，害怕被公开、被怀疑、被贴上标签、被报复、甚至害怕接受世人的道德审判，从而没有诉诸司法，错失取证良机，后续再维权因未取得关键证据较为被动。由此我们建议，受害者应从如下两方面入手进行有效维权:

（一）调整好心态

1.首先放弃自责心

遭遇性骚扰后，受害者通常会产生莫名的羞耻心，请记住这不是你的错。对周围人的反应保持理性的态度，请不要认为是自己开不起玩笑，请不要认为那是领导器重你，请不要认为这些是社交潜规则，请不要强迫自己去“适应规则”。

2.坚定而明确地拒绝

从法律角度讲，“违背受害者意愿”是判断某行为是否构成性骚扰的必要条件。从保护自己角度讲，不拒绝可能会给骚扰者错误的信号，进而让对方变本加厉地继续实施骚扰行为。

3.保持勇敢不妥协

维权的道路也许漫长而艰难，但仍应勇敢地行使法律赋予你的权利，也许会发现你不是一个人在战斗，必要时可加入性骚扰VR共情体验坊或类似国外metoo的组织，进行心灵治愈或团队维权。

（二）采取行动，合法维权

1.及时取证、保存证据

这是有效维权的关键。受害人要及时收集有关证据，如微信、短信、通话记录、监控录像、书信照片、证人证言、单位证明、调解记录、医院的鉴定报告和诊疗记录等，以证明性骚扰行为的客观存在，同时，注意证据获取的合法性和相关性。

2.尽快向单位有关部门举报要求调查处理

这是维权的重要途径。性骚扰行为若发生在机关、单位和学校，单位如果没有尽到应尽的调查和处理义务，可能承担连带责任。

3.可选择报警,请公安机关处理

公安机关的询问笔录、行政处罚决定书等文书，将成为认定是否存在性骚扰的重要证据。

4.可依据民法典以性骚扰损害责任纠纷为案由到法院起诉

若法院受理后，当事人可申请不公开审理，以保护个人隐私。

5.聘请专业律师依法维权

 即使确认属于性骚扰的行为也不要通过散布个人信息的方式来报复侵权人，这可能会侵犯他人个人信息和隐私，也可能招致不必要的麻烦和报复，同时可聘请专业律师依法维权。

当受害者开始打破沉默、积极维权的“声音”越大，反骚扰、反歧视、反权力滥用的团结力量也会愈来愈强，进而推动职场和社会大整体环境改善。

五、性骚扰举证责任分配规则

（一）性骚扰损害赔偿纠纷案责任分配规则现状

《中国防治职场性骚扰法律与司法审判案例研究报告》对2010-2017年性骚扰案例做了梳理，在34例以性骚扰为主要诉讼事实的案件中，仅11例被认定。性骚扰损害赔偿案例，请求精神损害赔偿通常也得不到支持，仅酌情予以补偿居多。究其原因，主要在于性骚扰认定难、取证难、举证难。

性骚扰往往发生在相对封闭的环境之中，多数情况仅有骚扰者和被骚扰者在场，骚扰者出于主观的故意通常会注意隐蔽，由于事发突然被骚扰者通常无法及时获取相关证据，后续就得不到支持和赔偿，如张晶晶与北京京东世纪贸易有限公司等性骚扰损害责任纠纷【(2020)京0112民初20884号】一案中，法院判决如下:“本院认为……性骚扰损害赔偿责任纠纷其性质仍属一般侵权纠纷，张晶晶仍应就一般侵权行为的构成要件承担相应的举证责任。本案中，王爱民虽与张晶晶发生过性行为，但张晶晶并未能提供充足的证据证明其与王爱民发生性行为违背其自身意愿，张晶晶亦未能提供证据证明王爱民存在其他性骚扰的行为，应当承担举证不能的不利后果。张晶晶要求王爱民、京东公司承担相应的侵权责任，无事实依据，本院不予支持。”

检索性骚扰损害赔偿相关案例可知，此类案件中法官通常援引《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条和第91条作为法条依据，由此可知，目前的司法实践中基本遵循“谁主张，谁举证”分配原则。法官会结合行政、司法机关介入后出具的相关的法律文书如行政处罚决定书、派出所调查中当事人出具保证书等文件来认定是否发生了性骚扰。另外，在杜某与吕某性骚扰损害责任纠纷一案中【（2021）京0115民初39号】，一审法院认为“虽不能认定吕某主张的杜某用手摸吕某胸部和屁股的这一事实，但可以说明杜某在事发当时的行为具有侵犯女性权利的情形，法院据此推定杜某的行为侵犯了吕某的人格尊严，应当承担相应的民事责任。”虽然该案件并非职场领域的性骚扰，但由此可知，法官在审判中也可能会根据案件发生的相关情况采取自由心证原则推断待证事实发生的盖然性。

（二）对性骚扰损害赔偿纠纷的举证责任分配的思考

性骚扰案件从本质上说是一种侵权案件，而侵权案件中的举证责任分配为法定，除过错推定原则和无过错原则两项事实的证明由加害人负举证责任，即实行举证责任倒置以外，其余侵权责任构成要件的事实，均仍由受害人承担举证责任，加害人并不承担举证责任。但综合当事人举证能力及能力强弱等因素，若一味按照现行规定或完全地将举证责任倒置都有所欠妥。因此，在实务操作中，笔者建议，可根据公平及诚实信用原则、举证责任转移理论等优化现有举证责任，以达到举证责任的合理分配。

 1.根据公平原则和诚实信用原则合理配置举证责任

虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条“在法律没有具体规定，依本规定及其他法律司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定已被删除，但仍然建议作为适当调整性骚扰案件中原被告双方的举证责任的参考。

具体可参考当事人收集证据的难易程度、举证能力及保护弱者等因素进行举证分配。在审判实践中，一方当事人距离待证事实的证据比较近，容易接近证据、收集证据的，应由该当事人进行举证。另外，当事人对证据的收集能力往往各有差异，法人以及其它组织的社会经济条件和影响往往优于自然人，掌握国家权力的自然人又优于一般的自然人。同时，应兼顾以保护弱势群体和受害方为原则。受害方选择向单位投诉、向公安举报或向法院诉讼等行为，通常承受着巨大的心理压力，有不少被害者甚至选择轻生来召唤起正义的保护。

2.运用举证责任转移理论优化举证责任分配

举证责任转移的利用，即在民事诉讼中，法官应该充分发挥程序的指挥权，严格遵守举证责任分配规则，把握举证责任转移的动态过程，这样，才能把“谁主张，谁举证”的原则落到实处。结合上述公平原则进行举证责任分配和转移，以体现了公正与效率的价值目标。

在职场性骚扰案件中，通常还会伴有举证阻碍的情形，该种阻碍证明的行为可能出现在诉讼开始前，也可能出现在诉讼中。典型的例子就是书证和物证的消灭。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，在举证妨碍事实获得证明后，法院可以确定举证责任转移。

  3.完善雇主责任制度，多加一层保护屏障

为更有效的保护受害者的权益，应根据司法实践，细化不同情况下单位应当承担的责任。这也是目前各国在处理性骚扰案件时实践证明非常有效的一种做法。可参考美国的做法，美国法院综合考虑骚扰者的身份、受害者工作条件受影响程度以及雇主是否具有抗辩事由等因素，确立了严格替代责任、推定替代责任和过失责任三种责任形态，并且不同形态下雇主责任的构成要件不同。合理的性骚扰雇主责任机制有利于预防和减少工作场所中的性骚扰行为，维护员工的合法利益。

六、结语

最后，我们以孟德斯鸠的名言作为结语，“在民法慈母般的眼里，每一个人都是整个国家”。愿正义庇护人人！

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