文 | 秦卓然 上海普世万联律师事务所律师

建设工程施工合同纠纷中，实际施工人相关法律问题往往不胜其烦，其原因不仅在于实际施工人应当如何主张权利的问题难以把握，还因有可能产生发包方、总承包方、分包人等其他各方应当承担的责任使得问题变得更为复杂，笔者本次就建设工程中实际施工人的相关法律问题与大家共同探讨。

一、实际施工人的概念

在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人是指按照我国法律规定被认定为无效的施工合同中实际从事并完成工程建设的主体，也就是指在此类案件中无效合同的承包人，如转包、违法分包合同的承包人；无资质借用有资质企业名义与他人签订施工合同的承包人等。

二、实际施工人的认定及部分法律规定

最高人民法院最早在关于建设工程的司法解释中首创了“实际施工人”的概念，2016年8月24日颁布的《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确了“实际施工人”的定义。民法典生效后，最新配套的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》也相应生效，而“实际施工人”的概念也继续沿用，其中相对主要的规定包括：

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

关于实际施工人的认定，笔者倾向性认为几个方面值得注意：

1. 应当注意审查主体是否存在转包或违法分包等情形。若不存在该等情形，根据前文已经阐述的内容，认定实际施工人的前提丧失，实际施工人的身份也就较难确定。

2. 应当注意审查主体是否从事了工程建设。这一问题中包括该主体是否真正从事了材料采购、设备投入、劳务分包或专业分包等工作；是否实际收到了工程款；是否参与了工程的竣工验收和结算；是否在施工过程中产生的现场签证单等文件中签字；以及是否能够从发包方或现场监理等方面获取证据证明实际施工人的存在等。

3. 应当注意审查该主体是否与承包方存在劳动关系。审查这一问题主要是为了排除因劳动关系而产生的职务行为可能与实际施工人的行为相混淆的情况。

三、实际施工人的权利主张

首先，根据前文提到的司法解释规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。这一点按照合同相对性原则来说并不难理解，因为实际施工人与转包人、违法分包人分别签订转包合同与违法分包合同，各方均为合同当事人，虽然所签订的合同因违反法律强制性规定而被认定为无效，但即使作为无效合同的当事人，实际施工人起诉转包人或违法分包人也符合合同相对性原则，人民法院应当受理。

其次，司法解释还规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”、“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定若从合同相对性的角度来说比较难以理解，因为实际施工人的合同系与转包人或违法分包人签订，而非与发包人签订，故该规定突破了合同相对性原则。但上述规定使得实际施工人可以在起诉时将发包人列为被告，事实上也有效扩大了实际施工人可以主张权利的范围；同时，该规定还要求人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并明确发包人仅在欠付建设工程价款范围内承担相应责任，不仅保护了实际施工人的合法权益，也能够有效防止发包人遭受过大的损失，体现了权利义务的对等原则。

此外，笔者还需提示以下几点：

（1）实际施工人在向发包人主张权利时，司法解释限定的“欠付建设工程价款范围”应当理解为发包人直接欠付总承包人的工程价款，并不包括违约金或损害赔偿等；

（2）若工程经过多手转包的，除实际施工人的上一手转包人外，其他中间转包人因与实际施工人并无合同关系，故其他中间转包人不承担连带责任，实际施工人的上一手转包人可以将工程款的债权转让给实际施工人，或由实际施工人就工程款提起代位权诉讼。

四、总承包人在此类问题中的风险防范

当工程在实施发包过程中发生上述实际施工人相关问题时，不仅工程建设的稳定性会受到大幅影响，甚至工程的总承包人也会因此承担相应的法律责任。最后，就总承包人在此类问题中应当注意的风险防范，笔者给出几点简要建议。

1.严格考察履约能力

在大多数案件中，总承包人与实际施工人没有直接合同关系，并且总承包人多数也不能及时有效地掌控实际施工人的履约情况。因此，总承包人的风险控制首先应当从严遴选分包人，充分考察履约能力，只有签约分包人具有足够的实际履约能力和经验，项目的顺利实施才能得到保障。

2.仔细审查合同条款

合同是体现各方权利义务的最根本依据。严格制定并充分审查合同条款，是总承包人风险防范的必要工作。对此，笔者就合同中相对重要的条款简单举例：首先，建议总承包人在签订合同时应当约定不允许转包以及违法分包，并且应当同时约定如果发生涉及实际施工人的纠纷，分包人应当承担违约责任且总承包人有权单方面解除合同；其次，若实际施工人直接请求总承包人支付工程款，则总承包人有权选择自主与实际施工人结算工程款并支付，分包人认可总承包人向实际施工人支付的款项应当视为总承包人已向分包人支付。

3.高度重视证据留存

在建设工程施工合同纠纷中，各方之间会持续产生多种能够体现项目实施情况的文件，包括但不限于签订合同时总承包人要求分包人提供的公司授权文件、施工过程中的现场签证单、施工现场的各类工程文件、各方间的交流记录（如微信聊天记录、短信记录、电话录音、来往书信、函件、电子邮件等）等各类在合同履行过程中产生的证据材料都应当注意留存，以免在发生纠纷时遇到证据缺失的不利情况。

结语

在建设工程中，有关实际施工人的问题屡见不鲜，对当事人造成的影响也不容小觑，深入探究并不断寻找更优的解决方案不仅能够有效维护实际施工人与其他各方当事人的合法权益，更能够有效提升项目的稳定性，为相关领域的运营和发展提供强有力的帮助！

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