文 | 李艾洁  卢辉敏

注：本文由上海普世万联律师事务所合伙人、团支部书记徐巧月律师指导完成。

近年来，我国人口老龄化的趋势愈加严重，社会公众对于“意定监护”法律制度的了解相较于前几年趋于熟悉，并且在实践中的应用度也有所提高。近期，上海市普陀区“老人将房产赠与水果摊主”的新闻持续被关注，说明意定监护已经到了司法实务应用阶段。

本文在这个背景下，搜集并分析国内外意定监护的法律法规，进行简单比较，作为今后探讨意定监护制度的基础。

是欧美日诸国高龄化之速度与程度早，故其有关较早地建立了配合受保护者所需要的法律制度，例如：德国则于1990 年制定，并于1992 年生效施行《成年照护法》；英国于1985 年制定，并于1986 年生效而在英格兰及威尔斯施行《持续性代理授权法》，且英国为尊重本人之自己决定，更于2005 年制定《意思能力法》；美国于1979 年成立《统一持续代理权授与法》，而各州则以此为参考再制定各州之《代理权法》，至2000 年止已有全美27 州参考制定并施行之。再者，日本政府在1999 年1 月，针对民法总则编禁治产(包含准禁治产) 之部分，以及民法亲属编监护之部分，向国会提出民法之部分修正草案，此二部分之修正，统称为《成年监护制度》(日文全名为《修正民法部分法律案等之要纲案》)之修正案，并自2001 年公布施行新修正的《法定成年监护制度》及《意定监护契约法》。德国对意定监护没有单独设立法典，但是在《德国民法典》第1986条设有相关规定。

有鉴于此，本文将比较中外意定监护制度在意定监护关系的成立与生效要件、授与意定监护人代理权的范围以及对意定监护人的监督措施等三方面进行比较与分析。（有关意定监护制度其他方面的探讨，请持续关注后续文章）

一、意定监护关系的成立与生效要件方面

（一）英国——持续性代理权

英国实行之持续性代理权受理制度系指年满18周岁且具有意思能力之成年人，得预先意定年满18周岁且未受破产宣告之自然人或信托公司为代理人，并授与此意定代理人持续性代理权，若本人将来丧失意思能力，便会由该意定代理人遵照意思能力法第一条之五大基本原则代意思能力欠缺之本人处理授权范围内之事务。

持续性代理权之成立及生效要件为本人须符合法定年龄18周岁且为具完全意思能力之人，方可创设持续代理权授权书。而持续代理权授与授权书为要式行为，须以书面为之，并由独立之公正第三人公证，其内容应包含代理权之范围和授权之效力。此外，为防止被监护人受诈欺，被监护之本人亦须签署知情授权书之内容与效力之文件。而授权书经登记生效后，还须通知被监护人之利害关系人。

而公权力之介入[1]持续性代理权之成立包括：(1)制定相关规则及法定表格；(2)规定相关文件之法定具体内容；(3)借登录程序介入阐明本人之真意及利害关系人权益之保护；(4)登录法院有权解释创设持续性代理权文件之疑义。

（二）美国——继续性代理权

美国之继续性代理权之成立始于继续性代理权授与契约，其本质上为一个授与代理人代理权限的法定授权文件，法源为《统一持续代理权授与法》(Enduring Powers of Attorney )，本人得先行指定代为处理事务之代理人，以便日后本人无行为能力，代理人成为本人的合法授权。其成立要件[2]包括：(1)本人于订定继续性代理权授与契约时，必须具备缔约能力；(2)契约内容必须具备继续性代理权授与之明示意思表示；(3)要式行为，须以书面为之。

有别于公权力积极介入之法定监护制度，继续性代理权授与契约为当事人私人间依契约所订定，因继续性代理制度之主旨为尊重当事人之自主性，故公权力之干预程度较小。

（三）德国——预防性代理权

德国成年监护之法源为《成年照护法》。而意定措施之个案中多数为意定监护制度之“预防性代理权”，即为预防指定人不能自行为意思决定或表明意思时，预防性地授予被指定人意定代理权，有关代理权授予之方式采自由原则(德国民法167条第2项)。故其成立与生效要件并无形式要求，本人可任意设立预防性代理权，唯需注意之限制为德国新成年照护法并未对于本人及法院以外之第三人赋予申请权，以保障被照顾人之权益。

（四）日本——任意监护（意定监护）制度

日本任意监护制度之成立要件为本人于缔结意定监护契约时须有意思能力，而关于生效要件，据日本意定监护契约法第三条规定：“意定监护契约应依法务省所定公证书之式样”公证之。为确认本人有无意思能力，公证人于作成意定监护契约公证书时，应与本人直接面谈。故意定监护契约为要式行为，须由公证人作成公证书。此外，意定监护契约亦须经登记，即经公证人或法院书记官之嘱托或登记纪录中所记载之人等之声请，须将有关任意监护契约公证书必要之事项，载于监护登记等文件记录中。

（五）中国之意定监护制度

根据《民法典》总则编第三十三条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时候，由该监护人履行监护职责。”即意定监护之成立须以书面形式为要件，口头等非书面形式所订立之意定监护不具备法律效力。而《民法典》所规定之书面形式[3]包括，签字盖章的合同书或信件、无签字盖章但有证据表明是行为人自己的真实意思表达的电子邮件等方式能够有形表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文等形式。

此外，监护协议双方在签署协议时均須具有完全民事行为能力。为避免举证争议，许多国家規定监护协议必须进行公证，虽《民法典》对此没有明文规定，但其借鉴意义十分明显，并且在实务操作中，意定监护协议的当事人大多是采取经由公证机关进行公证的措施以此保障自己的权益能够得到实现。根据《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。因此，除非有相反证据可推翻原有的公证协议效力，否则法院对协议效力应予以认可。

二、意定监护关系生效之后对意定监护人的监督措施

意定监护契约的产生及监督，在多国立法例上十分重要，例如具备法定监护之消极事由者不得担任意定监护人，而各国对意定监护人之监督措施亦有些许不同。

（一）德国——监护法院/公设监护人/意定监护监督人

有关意定监护制度的监督，德国的立法例有“监护法院”及“公设监护人”的设置，而德国民法第1896 条第3项规定，得选任仅以监督意定代理人为职务范围之意定监护监督人，以避免造成利益冲突，亦保障预防性代理权之优先性，而监护法院会要求监护监督人或监护人，向监护法院提供受监护人之照护情况，以及每年至少一次提交监护报告与财产管理之计算书。

（二）美国——代理人之监督

以私法自治及契约自由原则为前提，美国监督继续性代理权代理人之制度，系由公设监护监督人与法院共同执行监督工作，利用通知利害关系人、由监护人向公设监护人定期提交监护事务报告，并由公设监护人向法院提出监护报告等方式监督，其公权力之介入程度较低。

（三）英国——代理人之监督

英国设有公设监护人(Public Guardian)以协助法院与本人监督代理人职务，公设监督人主要职责包含管理持续性代理权授权书之登录、监督代理人之行为、受理代理人执行职务报告书、定期向法院报告职务执行状况等[4]，以防止代理人对本人之不当行为，保护本人之最佳利益。此外，本人事后若恢复意思能力而撤回持续性代理权时，登录法院會认证该项撤回之效力，有关代理权之撤回于意思能力法第13条[5]中有明确指出；登录法院亦可依情况废弃已登录文件之登录许可及该文件创设之效力。[6]

（四）日本——任意监护人之监督

日本并无设立监护法院或公设监护人，但其意定监护契约之效力，必须于家事法院选任意定监护监督人后，始生意定代理权效力。故由家事法院选任意定监护监督人之程序，在实质上相当于审理准否法定监护之程序。有关监护监督人之选任，日本意定监护契约法[7]第四条规定: 意定监护契约经登记者，本人因精神上之障碍，致处于无充分辨识事理能力之状况时，家事法院应依本人、配偶、四亲等内之亲属或意定监护受任人之请求，选任意定监护监督人。

此外，监护人之就任便有一定的限制，即以监护监督人的就任作为停止条件，且该意定监护人与监督人间不得具一定之亲属关系，方可产生制衡功能，是为事前之监督；监护人亦必须完成对意定监护事务定期报告之义务，是为事中之监督；而若有缺格事由发生，该意定监护人则应解任，即为事后之监督。[8]

（五）中国意定监护人监督

根据民法典第三十六条监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人︰（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。此法规明确规定了监督意定监护人资格之方式，即有缺格事由发生，便撤销意定监护人资格之情形，属事后监督。而根据民法典第三十四条，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任”，此规定可视为事中监督。

三、 授与代理权的范围

（一）日本任意监护之事务

任意监护之事务依契约所订定内容，主要包含财产管理之法律行为和身上监护之法律行为 (意定监护契约法 第二条 第一项)。该条内容指出，以委任人本身日常生活或健康管理方面之利益保护作为契约目的之一部分，授权任意监护人，就委任人之照护契约、进入安养所契约、医疗契约、住院契约、居住契约、教育、复健等签订代理权契约之缔结，以及关于上开事务发生纷争之诉讼行为等得代理，且包括与这些法律行为具有必要关连性之照护认定申请等公法上之行为亦得代理。[9] 

简而言之，日本意定监护契约之委任事项在具体上可分为：与财产管理有关之法律行为；与身上监护有关之法律行为；有关诉讼之事项；其他与公法上行为有关之事项等。 

（二）美国授与代理权的范围

《统一持续代理权授与法》基本上未限制继续性代理权之授与范围。因此，继续性代理权可适用普通代理权授与之相关规定，除普通法原则上法令、公共政策或契约条款要求本人不得授与他人之行为外，任何本人可为之行为均可授权代理人，且各州对代理权授予之范围几乎没有法令限制禁止，故基于契约自由原则，代理权的范围全视本人之决定而定。一旦契约有效成立，代理人可以在权限内对本人财产为任何行为，其效力及于本人，因此在授权书内应尽可能详列授权内容。[10]而可授权之事務分为：(1)可授与权限的财产上的继续性代理权 ；(2)可授与权限的人身照护上的继续性代理权。

（三）德国成年照护事务之范围

德国的监护法院会根据被照护人之需求，于必要之范围内授予照顾人可代理成年照护事务之权限及范围，根据德国民法第1902 条规定，该照护人仅能于该授予范围内执行照护事务，于职务范围内，在诉讼上或诉讼外，代理被照护人。而必要时，根据德国民法第1908b条第3项规定，照护人之照护事务范围得视情况加以扩大，并由法院依个案情形加以认定范围之扩大与否。

而根据德国民法第1904 条第2 项、第1906 条第5 项之规定，医疗行为、收容及类似收容措施等仍须经过监护法院之认可始得为之，其相关限制依然适用于预防性代理权之规定，但此类照顾事务必须有被照顾人明示授予照顾人代理权之要式行为方才有效。

（四）英国指定代理人得为意思能力欠缺人处理之事务

根据1985年的持续性代理权授与法，某人得选任代理人在日后丧失意思能力时，代理处理相关事务，但仅限于财产管理。而2005 年制定之“意思能力法”(Mental Capacity Act 2005)则更进一步允许代理人代为决定医疗及福利等身上照顾事务，其代理权之范围于意思能力法第12条中[12]有明确指出。

（五）中国意定监护人可处理之事务

根据民法典第三十四条，“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”且“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。”意即意定监护人可以处理的事务，一般根据被监护人与监护人在设立意定监护协议时，对自身的人身、财产及其他合法权益作出的意定监护权授予均可。

四、结论

总体而言，尽管我国的意定监护制度缺乏细则，相应的监护监督措施尚不齐备，但《民法典》在意定监护制度方面有诸多进步之处。比如，明确了最有利于被监护人和尊重真实意愿，规定了撤销监护资格的相关内容，增加了临时照护，构建了以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的监护制度体系。未来，该制度进一步实践完善，将更好地服务高龄化的人口现状，满足社会公众的需求。

[1]邓学仁、李银英，〈「意定监护制度之研究」委托研究案研究成果报告书〉，页46（2011）。

[2]邓学仁、李银英，〈「意定监护制度之研究」委托研究案研究成果报告书〉，页41（2011）。

[3]《中华人民共和国民法典》，第三编，第二章，第四百六十九条。

[4]蔡佩伃，〈成年监护制度之研究〉，2010 年 5 月，页114；Mental Capacity Act 2005 §57、§58。

[5]Mental Capacity Act 2005 §13。

[6] 邓学仁，前揭论文，页46 （2011）。

[7]任意後見契約に関する法律（平成十一年法律第百五十号）。

[8]邓学仁，前揭论文，页162 （2011）。

[9]蔡佩伃，〈成年监护制度之研究〉，2010 年 5 月，页66；周世珍等，〈民法成年监护制度之研究〉，2002 年 12 月，页69。

[10]邓学仁，前揭论文，页39 （2011）；杨惠雯，〈从美国法制论高龄监护法制〉，2003 年 7 月，页122。

[11]林春长，〈家事事件成年监护制度之研究〉， 2010 年 11 月，页 10。

[12]Mental Capacity Act 2005 §12。

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