文 | 徐巧月 上海普世律师事务所合伙人

一、案情简介（文中人物为化名）

刘某、吴某是上海A公司的两个股东，刘某同时为上海A公司的法定代表人。2018年初，上海A公司因发展需要融资，引进投资人上海B有限合伙作为股东之一，并签订了《**项目投资意向书》。意向书约定，在签订正式投资协议之前，上海B有限合伙需先支付200万元前期款，协助A公司进行股改等操作。但是，这笔前期款，又同时签订了《借款协议》，上海A公司作为借款人，上海B有限合伙作为出借人，该《借款协议》约定，借款金额200万元，借款期限为90天（至2017年10月19日），月息（违约金）2%，刘某、吴某作为借款的连带责任保证人。

完成尽调后，上海B有限合伙提出上海A公司不符合自己的投资资质要求，最终双方没有签订正式投资协议。200万元“借款”到期后，上海A公司的联系人陈某曾在个人微信上，向刘某催讨借款。上海A公司因未能实际取得上海B有限合伙的后续融资款，流动资金困难，无力偿还。2018年12月28日，上海B有限合伙委托律师向刘某、吴某发出律师函，要求还款。2019年6月，上海B有限合伙起诉至上海某区法院，要求上海A公司归还200万元本息（含违约金），并要求刘某、吴某承担连带清偿责任。

二、办理过程

笔者作为本案三被告的代理律师，对案件进行了细致分析，经与当事人充分沟通后，明确答辩的目的，首先是尽量排除两位自然人的担保责任；其次是对于该笔200万元的款项究竟是“企业借贷”还是“投资款”进行辩论；最后是对于约定的利息（违约金）进行调整。从本案最终结果来看，笔者认为最大的意义在于第一项答辩的成功，一审排除了吴某的担保责任，二审同时排除了刘某的担保责任。

本案中，原告证据的第一大瑕疵是《借款协议》的保证条款未约定保证期间，依据《担保法》第26条的规定，保证期间自主债务届满之日起算6个月，在本案中保证期至2018年4月19日届满。证据的第二大瑕疵是，原告未在保证期间要求保证人承担保证责任，或者说是以“要求承担保证责任的方式不符合法律规定，难以被认定为已要求保证人承担保证责任”。基于该两大瑕疵，笔者认为两位保证人可依法免责。具体为：

1.《借款协议》的保证条款只约定了“连带清偿责任”，未约定保证期间。 

2.关于陈某（B合伙企业联系人）与被告刘某的微信聊天记录，代理人认为，不能作为向刘某个人主张保证责任的依据，理由主要是：

（1）陈某不是原告的员工，而是原告管理人上海C公司的员工（依据原告提供的劳动合同），其在整个投资事宜中一直是“投资经理”的角色，他对应的谈判对象、交流对象始终是被告A公司，因为A公司才是“被投资方”。在原告提交的所有微信聊天记录中，陈某始终在关心被告A公司公司是否有后续融资的信息，一直表达的意思就是要公司尽快处理过桥贷款的事情，从未有明确向被告刘某个人主张保证责任。在保证期限届满后，原告与被告也没有就保证事宜重新签订保证合同。

（2）保证责任，属于从责任，借款（如被认定）的实际使用人是被告A公司，刘某作为公司法定代表人，又是保证人，具有双重身份，但不应该无故加重其个人责任。债权人有权利维权，也有义务合法、合理、及时维权，如果在债权人未能明确要求保证人承担保证责任的情况下，笼统认为身份重合即视为双重催收，代理人认为这既违背了担保法立法的基本原则，亦违背了民事法律公平的基本原则。

（3）关于陈某与被告刘某的微信聊天记录，不能作为向吴某个人主张保证责任的依据。而原告亦无其他证据证明，在担保期内曾向吴某主张担保责任。

三、处理结果与启示

一审法院认为，陈某向刘某微信发送信息要求归还借款的行为，不仅仅是向上海A公司主张归还借款，同时是向刘某个人主张承担担保责任。基于此，一审法院判决上海A公司归还200万元本息，调降了违约金（利息）的比例，但确认刘某需承担连带清偿责任。

当事人提出上诉，二审法院在刘某是否需要承担担保责任的问题上，最终采纳了笔者的代理意见，认为刘某个人具有上海A公司法定代表人、上海A公司联络人、个人保证人的三重身份，但保证责任的承担，债权人应当具体、明确，结合微信聊天前后语境，原告公司项目联络人个人微信中未注明要求谁归还借款、未具有明确催讨指向的催讨行为，不能直接认定是原告对保证人的催讨。因此，二审撤销了一审要求刘某承担连带清偿责任的判决，确认刘某亦不需要承担连带清偿责任。最终，两位自然人股东不需要承担担保责任。

回顾整个案件，笔者仍觉过程惊心，当事人对代理人的充分信任和认可，增强了笔者办案过程中的信心。

这个案件对于本案的两位自然人来说，是具有侥幸成分的，因为原告在《借款协议》条款的设计上存在纰漏，在后续催收过程中继续纰漏，没有做到以直接的方式，要求自然人保证人承担保证责任。这样一些疏忽和纰漏，对于一家专业的投资机构来说，需要一些反思。

从另一方面来说，这是两位自然人创业过程中的一次“失败”经验，创业融资过程中引入投资失败，导致整个项目的失败，又差点让个人背上沉重的担保义务。创业的雷区众多，此案提醒我们的是，谨慎选择合作对象，谨慎签订各类协议，如果创业失败难以避免，那么有律师把关留得青山，也不失为良策。

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