文 | 张乃韦  上海普世律师事务所律师

最近受疫情影响，由于大家出门的机会少了，刷手机的机会多了，所以不少企业都把宣传重心从线下放到了线上。各种各样的宣传文案、推介广告层出不穷，令人目不暇接。其中通过引用知名的摄影、图片或影视作品来推介自身产品或服务的情况也屡见不鲜。我们非常理解企业希望借着高知名度的作品，让自己的品牌搭上作品流量的便车，以提升宣传效果的初衷，可是这样搭便车是否合法呢？

一些法律意识较高的朋友，为了弄清楚这个问题，纷纷开始自学《著作权法》，并根据《著作权法》第二十二条第二款的规定，认为对于企业对于影视作品的使用目的只要是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，就应该属于“合理使用”而不会被认定为侵权。真的这么简单么？

一、关于“合理使用”的主要法律规定

《著作权法》第二十二条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

《著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

《信息网络传播权保护条例》第六条规定，通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品。

二、关于“合理使用”的问题解析

看到以上法条，包括我的圈中好友在内的各位朋友是否仍有不少的问号？“实践是检验真理的唯一标准”，请各位看官与笔者一起从司法案例中寻找答案：

● Q1：关于使用场景：对于作品的引用不用于“商业目的”或“营利目的”是否是“合理使用”的构成前提?

首先，根据上述法律文件规定，并未要求适当引用必须是以非营利或非商业目的，但在某些案例中，法院通常将商业用途或者营利目的作为认定不构成合理使用的理由之一。

例如，在上海市浦东新区人民法院审理的，宏联国际贸易有限公司诉夏晔著作权侵权纠纷一案【（2018）沪0115民初31902号】中，法院认为，我国著作权法中的合理使用制度是为了平衡社会公共利益，是对权利人专有权利的一种限制，是建立在著作权人牺牲一定经济利益的基础上的，因此，非营利是合理使用必要的前提条件。而从本案来看，被告通过网络公开对外销售的系手机水钻贴膜DIY材料，并将该产品按照不同的图案设定价格，公众在购买时可以选择自己喜欢的图案，并根据图纸用水钻制作出相应的图案，因此涉案DIY材料完成后的成品是载有大嘴猴图案的手机壳背面的装饰画，被告的售卖行为具有营利目的，不属于合理使用的范畴，故被告的意见本院不予采纳。

其次，存在被告以营利为目的使用原作品，但是由于符合合理使用的构成要件，仍被法院认定为合理使用，不构成侵权的案例。

例如，在上海知识产权法院审理的，上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷上诉一案【（2015）沪知民终字第730号】中，法院认为，需要指出的是，《80后的独立宣言》是新影年代公司的产品，从海报配合电影市场推广的功能属性来看，在海报中使用涉案美术作品，确属商业性使用，但原审法院认为，合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用。另，海报中虽未对“葫芦娃”、“黑猫警长”标注作者姓名，但未署名并不当然影响对作品合理使用的认定，仅可能涉及对作者署名权的侵犯，况且指明作者姓名、作品名称的情形，还要结合作品使用方式的特性予以综合判断，不能一概而论。

例如，在文字作品中引用他人文章中的表述时，应该通过脚注或尾注等方式予以注明，但是，根据海报等宣传画的作品属性和创作特点，也基于海报画面完整性要求，未在画作中标注被引用形象作者的做法亦属正常且合理。

综上，新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用。

再次，也存在不少被告以公益目的使用作品，仍被认定构成侵权的案例。

例如，北京知识产权法院审理的刘飞越诉央视国际网络有限公司、江苏省广播电视集团有限公司侵犯著作权侵权纠纷上诉一案【（2017）京73民终1068号】中，刘飞越系涉案13幅作品的作者，享有涉案13幅作品的著作权；根据（2015）京东方内民证字第18445号公证书显示，在www.news.cntv.cn网站中有“图说天下‘留守村’的孩子们”的视频，视频中包含有涉案13幅图片，该视频片头有广告，发布时间:2015年6月23日，来源:央视网，视频显示台标为江苏卫视，且www.cntv.cn由央视公司运营。

法院认为，虽然央视公司认为涉案视频属于为评述社会热点问题的新闻作品，具有公益性质，使用涉案摄影作品的方式应该属于合理使用。但是，从合理使用的法律规定来看，公益性质不是决定是否为合理使用的根本要素。《著作权法》规定合理使用行为中的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，这种使用作品的目的既可以是包含公益性质的，也可以包含商业性质的，能够构成合理使用的情形是其使用方式应为适当引用他人已经发表的作品。这是《著作权法》在设计合理使用制度时平衡社会公众利益和著作权人利益的结果。

综上，笔者认为合理使用并不以非商业用途为前提，重点是满足合理使用的构成要件，但鉴于在商业使用场景下，鉴于作品使用方的营利目的，法院可能会要求作品使用方承担更高的谨慎义务，从而对于合理使用构成与否从严认定。

Q2：关于适度引用：什么样的引用才属于“适度”，引用得少就够了吗？

首先，是否只要引用得少就一定不构成合理使用呢?从我们搜寻到的案例来看，情况并非如此。

例如，北京市互联网法院审理的优酷网络诉蜀黍科技侵害作品信息网络传播权纠纷案【（2019）京0491民初663号】（以下简称“三生三世案”）中，被告通过对涉案影视作品《三生三世十里桃花》的截图、剪辑，将视频中的三百多帧的图片连续播放，构成几秒的视频。

法院认为，影评类作品往往需不可避免地介绍影视剧作品本身，并再现影视剧作品部分画面，以进行有针对性的评述。但本案中，涉案图片集几乎全部为原有剧集已有的表达，或者说，虽改变了表现形式，但具体表达内容并未发生实质性变化，远远超出以评论为目的适当引用必要性的限度。虽被告抗辩称，按照一般类电影作品每秒24帧计算，涉案图片集仅“引用”了原作品0．5%的画面内容。但合理引用的判断标准并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要。根据查明的事实可见，提供涉案图片集的目的并非介绍或评论，而是在当今“快餐文化”的背景下，通过三百多张图片集的连续放映，迎合用户在短时间内获悉剧情、主要画面内容的需求。上述使用目的并非评论性引用，故本院对被告该项抗辩意见不予采纳。

其次，看似相同的案件情节，却也可能有不同的裁判结果。

例如，北京市朝阳区人民法院审理的东阳市乐视花儿影视文化有限公司与北京豆网科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案【（2017）京0105民初10028号】（以下简称“产科医生案”）中，原告诉称其系电视剧《产科医生》的著作权人，豆网公司未经许可，在其主办的“豆瓣网”（douban.com）下的“豆瓣电影”（movie.douban.com）上使用涉案电视剧的截图、海报等进行营利性活动，侵害了其著作权。

法院认为，就涉案行为而言，首先，涉案截图已经随影视作品的发行而先于涉案行为实施前发表。其次，网络用户使用涉案截图是为了在介绍评论涉案影视作品时，更加形象直观地抒发和交流对影视作品的预期与观感，这种使用方式有利于扩大涉案影视作品的宣传影响，符合著作权人利益需求。最后，涉案截图作为从四十余集电视剧的连续动态画面中截取的一帧帧静态画面，数量有限，亦无法通过截图的前后连续组合表达出完整的故事情节，公众难以通过浏览涉案截图获悉涉案影视作品的全部内容，因此涉案截图的使用行为并未实质性地再现涉案影视作品，客观上未对涉案影视作品起到替代作用，不足以对其市场价值造成实质性影响。进一步就海报、剧照而言，由于影视剧海报、剧照作为向公众推介作品的招贴，其主要功能在于广告宣传，因此扩大海报、剧照的张贴范围，让更多的公众获悉海报、剧照内容进而提高影视作品的宣传效果，符合海报、剧照本身宣传属性的要求，亦符合影视作品著作权人的利益需求。

故，网络用户实施的涉案信息网络传播行为虽然未经著作权人许可，但鉴于其并未与作品的正常利用相冲突，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，本案中乐视花儿公司也未举证证明涉案行为给其造成了经济损失。因此，该行为属于对乐视花儿公司作品的合理使用，并未构成对乐视花儿公司信息网络传播权的侵犯。

对比“产科医生案”与“三生三世案”，可见，两案虽然看似情节一致，但法院实际判断的依据在于，是否“对涉案影视作品起到替代作用”，是否“对其市场价值造成实质性影响”。

综上所述，我们可以结合司法案例发现，法院对于使用作品行为是否构成“合理使用”主要需要考虑以下因素：(1)被引用的作品是否已经发表：(2)引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；(3)被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；(4)引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。

鉴于，随着案件事实的微小差异，在“合理使用”的个案认定上往往会产生“失之毫厘，谬以千里”的效果。因此，我们建议企业在使用他人作品时，应尽可能的取得作品著作权人的许可，若客观上存在难以取得许可的情况时，不宜简单以“合理使用”为由径行使用相关作品，还是建议听取律师从专业角度提出的法律建议。