图文作者 | 张奎 上海普世律师事务所高级合伙人

谨以此文向兼具专业与警觉的“吹哨人”李文亮医生致哀，向奋战在抗疫前线的所有勇士们致敬！痛定思痛，避免类似重大疫情的发生，是对他（她）们最大的致敬！ 

题问

武汉华南海鲜市场的管理方，是否可以不可抗力为由不承担责任？是否可以通过公益诉讼，避免类似重大公共卫生事件的再次发生？

引言

2020年的春节比往年都来得更早一些，但今年的过年对于中国来说，在哪里都不像过年。自然人的生命权、健康权应受保护，我国《民法总则》对此有明确规定。风暴眼中的中国，因新型冠状病毒感染的肺炎（作者注：2020年1月11日前，武汉卫健委在通报中称之为“不明原因的病毒性肺炎”，1月12日世界卫生组织将这种病毒命名为2019-nCoV），而受感染甚至因此离世、殉职的个人，经营活动因本次疫情而受严重影响的市场主体，相应法律主体理应拥有获得保护和救济的渠道、权利。但法治意识的不足，使得相关侵权赔偿责任的追究，被认为需要穿破层层迷雾，将民事责任的追究视为畏途，直接无视或径行豁免。

新型冠状病毒的源头，以及其在武汉的传播和未能及时控制的原因，均处于调查过程之中。在尚无调查结论的情况下，即将本次新冠肺炎疫情定性为“不可抗力”，似过仓促。

我国《传染病防治法》的重要一项立法宗旨是“预防、控制和消除传染病的发生与流行”，可见传染病与《民法总则》界定的不可抗力（由不能预见、不能避免且不可克服三要素构成）存在差异。从新冠病毒采用一些常见的含氯消毒剂（例如84消毒液、漂白粉）即可有效灭活来看，亦可见新冠肺炎作为传染病并非不可预防和控制。

通过司法救济和保障措施，尤其是采取可以取得良好法律效果、政治效果和社会效果的公益诉讼方式，依法公正追究相关侵权责任，使侵权人不能借不可抗力的遮掩而免责，亦可谓医治受害者创伤的良药。

一、《传染病防治法》2004年修订时所增的民事责任规定

现行《传染病防治法》于1989年2月通过，将35种传染病分为甲、乙、丙三类进行管理。2004年8月修订时，除了将传染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感这两个病种增列为乙类传染病之外，还结合非典防治中暴露比较充分的问题，进一步规定了有关传染病预防，疫情报告、通报、公布、控制，医疗救治和保障措施、权利保护等措施。

值得一提的是，《传染病防治法》2004年修订时，在行政责任、刑事责任之外，专门新增了民事责任的规定。修订后的《传染病防治法》在第77条中明确规定，“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。”

根据人大法工委的立法释义书，增加上述民事责任条款的原因为，“总结传染病防治法实施中发生的民事损害情况，有必要在本法对民事责任作出相应的规定。在实践中因传染病而引起的民事纠纷比较多，在‘法律责任’一章中规定民事责任的条款，就为处理因传染病造成的民事责任提供了法律依据。”

与此同时，立法机关在上述释义书中还指出，“本法不宜详细规定民事责任。有关传染病引起的民事纠纷种类非常多，有些还非常复杂，因此本条只作原则性的规定。根据本条的规定，在传染病防治过程中，有关违法行为不但要承担行政责任和刑事责任，如果造成他人人身、财产损害的还要承担民事责任。至于承担什么样的民事责任、什么情况下承担民事责任等具体问题，根据其他有关法律法规的规定执行。”（《中华人民共和国传染病防治法释义》，全国人大常委会法制工作委员编，法律出版社2004年版第161–162页）

基于1987年1月1日起施行的《民法通则》在民事权利、民事责任两章中，已专节规定了债权、人身权、侵权的民事责任、承担民事责任的方式，上述释义书中述及的“根据其他有关法律法规的规定执行”，无疑包含此类规定，以及人身损害赔偿案件等司法解释的规定。2010年《侵权责任法》、2017年《民法总则》等相关法律相继实施之后，亦属于前述法律适用依据之列。

此外，个别地方在《传染病防治法》第77条的基础上，进一步明确违反隔离、留观措施的民事责任。例如，2018年1月1日起施行的《上海市传染病防治管理办法》第45条第2款规定，“不服从强制隔离治疗或者医学观察措施导致传染病传播流行的个人，给他人人身、财产造成损害的，依法承担民事责任。”

二、新冠病毒被正式列入乙类传染病之前，被侵权人同样应受《传染病防治法》的保护

为了更好地配置传染病防控资源、提高防控效率，《传染病防治法》于2013年6月和其他11部法律进行了一揽子修改，具体内容为：（1）将第三条第五款修改为：“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”（2）第四条增加一款，作为第二款：“需要解除依照前款规定采取的甲类传染病预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布。”

上述增改内容，使得本次新冠病毒防控措施的升级获得了法律依据。2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告，“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”

2020年2月2日，世界卫生组织在其网站“有关新型冠状病毒的常见问题”专栏中的解答为，“新型冠状病毒是以前从未在人体中发现的冠状病毒新毒株”。

根据《传染病防治法》第30条的规定，疾病预防控制机构、医疗机构和采供血机构及其执行职务的人员，发现本法规定的传染病疫情或者“发现其他传染病暴发、流行以及突发原因不明的传染病”时，应当遵循疫情报告属地管理原则，按照规定的内容、程序、方式和时限报告。因此，“突发原因不明的传染病”，亦属于该法的适用对象。

由此可见，在2020年1月20日国家卫健委将新冠病毒肺炎纳入乙类传染病之前，武汉地区因“突发原因不明的传染病”而受侵害的患者或家庭，同样享有援引《传染病防治法》，要求获得法律保护和救济的权利。

三、武汉华南海鲜市场的管理方，属于导致新冠病毒肺炎传播、流行的侵权责任主体

（一）武汉华南海鲜市场是本次新冠病毒直接传染源的集散地。

从武汉卫健委2019年12月31日起在其网站上发布的通报（见下表）来看，该集贸市场是新冠肺炎的集中发生地点，最初的患者主要为该市场的经营、采购人员。

此外，2020年1月11日，武汉卫健委发布的《专家解读不明原因的病毒性肺炎最新通报》一文记载，“根据国家、省市专家的流行病学调查，这次武汉不明原因的病毒性肺炎病例发病全部在2019年12月8日到2020年1月2日之间。……病例大部分都有华南海鲜市场暴露史，目前没有发现明确的人传人证据。”当月14日发布的《武汉市卫生健康委员会关于新型冠状病毒感染的肺炎情况通报》亦载明，“现有病原学研究和流行病学调查的初步结果显示，大多数病例与华南海鲜批发市场暴露相关，少数病例否认有华南海鲜批发市场暴露史，个别病例曾接触过类似病例。”

（二）武汉华南海鲜市场出售野生动物，其环境卫生存在违法行为。

从媒体的报道来看，2019年12月31日武汉华南海鲜批发市场的秩序井然。商贩否定了停业的传言。2020年1月1日，武汉市江汉区市场监督管理局、江汉区卫生健康局在该市场门口张贴着《关于休市整治的公告》，内容为“根据国务院《突发公共卫生事件应急条例》等法规条例的规定及武汉市卫生健康委关于当前我市肺炎疫情的情况通报，经研究，决定对华南海鲜批发市场实行休市，进行环境卫生整治。请广大商户积极配合，开市时间另行通知。”（分别刊于《武汉晚报》2020年1月1日第4版、1月2日第3 版）

中国疾控中心病毒病所依据环境溯源工作方案，于2020年1月1日针对华南海鲜市场肺炎病例相关商户及相关街区集中采集环境样本515份，1月12日再次在该市场采集野生动物贩卖商铺相关标本70份。两批样本的PCR检测结果显示，其中33份标本为新型冠状病毒核酸阳性。这些阳性样本分布在市场上的22个摊位和1个垃圾车，其中93.9%（31/33）阳性标本分布在华南海鲜市场的西区，而西区存在多家野生动物交易商铺。

我国对野生动物实行分类分级保护制度，珍贵、濒危的陆生、水生野生动物，与“三有”陆生野生动物（有重要生态、科学、社会价值），均属于《野生动物保护法》的保护对象。该法第27条明确规定，国家重点保护野生动物及其制品，一律禁止出售、购买、利用；非国家重点保护野生动物在出售时，则应当提供狩猎、进出口等合法来源证明以及检疫证明。

为阻断新冠病毒可能的传染源和传播途径，国家市场监管总局、农业农村部、国家林草局于2020年1月26日联合发布《关于禁止野生动物交易的公告》，严禁在全国疫情解除前进行任何形式的野生动物交易活动，并提醒消费者要充分认识食用野生动物的健康风险，远离“野味”。

多家媒体的报道中提及，“要想吃‘尖板眼’的东西，武汉市内只有处在黄金地段的华南海鲜市场买得到。”一位餐饮行业的业内人士用地道武汉话直观描述了华南海鲜市场在当地的定位。“尖板眼”在武汉话中指稀奇古怪、与众不同的东西，在“好吃佬”口中特指各种“野味”。而就是在这个海鲜市场，管理上的混乱，恐早为疫情的蔓延埋下了祸根。武汉市市长周先旺在反思疫情时，坦称该市场的存在是一个沉重的教训，值得深思总结。

（三）武汉华南海鲜市场的管理方，应就市场经营环境污染，未尽安全保障义务，承担侵权赔偿责任。

病毒的形成、污染，与传染病在环境中的传播、流行丝缕相连。我国《环境保护法》在第1条中开宗明义地将“防治污染和其他公害”，与保障公众健康、推进生态文明建设、促进经济社会可持续发展，并列为立法宗旨。根据该法第2条关于环境的定义，大气、水、土地、野生生物、城市、乡村等等，均属于影响人类生存和发展受到该法保护的对象。

值得指出的是，环境污染损害责任的承担，并不以武汉华南海鲜市场的管理方存在过错为前提条件。最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）第1条、第5条分别规定，“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。”“被侵权人根据侵权责任法第六十八条规定分别或者同时起诉污染者、第三人的，人民法院应予受理。被侵权人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。污染者以第三人的过错污染环境造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的，人民法院不予支持。”

此外，从安全保障义务的角度而言，华南海鲜市场的管理方亦应承担损害赔偿责任。对此，可见《侵权责任法》第37条，即“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

四、华南海鲜市场的病毒污染，性质上属于污染公共环境，依法可以提起公益诉讼

截至2020年2月6日24时，31个省（自治区、直辖市）和新疆生产建设兵团累计报告确诊病例31161例，累计治愈出院1540例，现有确诊病例28985例（其中重症病例4821例），累计死亡病例636例，现有疑似病例26359例。累计追踪到密切接触者314028人，尚在医学观察的密切接触者186045人（注：信息来自国家卫生健康委员会官方网站）。人民的生命健康以及社会经济，因本次疫情可谓付出了巨大的代价。

为了维护公共利益，避免相关违法主体逃过本应承担的民事侵权责任，我国《民事诉讼法》在2012年修改时增设了公益诉讼制度，在第55条中规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

2017年修改后的《民事诉讼法》，进一步规定检察机关可以作为公益诉讼的提起人。亦即，在第55条增加一款，作为第二款：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”

值得一提的是，对于新冠病毒污染环境的侵权行为，除了可以提起公益诉讼之外，受侵权人也可以单独提起私益诉讼，两种诉讼并行不悖。

五、传染病防控责任的反思

传染病是人类的天敌，病毒的防控在于消杀、警示，但一些单位和地区仍存在“重应急、轻预防”的倾向。2018年8月28日，全国人大常委会执法检查组在《关于检查〈中华人民共和国传染病防治法〉实施情况的报告》中指出，我国的传染病防治形势依然严峻、任务仍然艰巨，“活畜、活禽的调运，缺乏有效的检疫监管措施，易造成人畜共患病的传播蔓延”，“生态环境的破坏，使一些新病种的出现逐年加快”，是两个重要的原因。

突发传染病病原体的传播，不仅侵害了公民的生命健康权，对营商环境无疑也是负面影响。没有买卖就没有杀害，杜绝野生动物的非法食用和交易，从源头控制公共健康危机，势在必行。从大疫中汲取教训，除了进一步科学地加强防控体系建设，亦应按照法治思维，惩前毖后，避免重蹈类似重大公共卫生事件的覆辙。

就本次疫情而言，造成新冠病毒传播、流行的民事侵权责任的承担、惩戒、威慑，对于今后减少或避免类似传染病的传播、扩散，大有裨益。