违规金融合同的效力判断：基于强监管背景下的分析

作者：韩天岚

我国的金融产品创新在一定时期内得到了快速发展，与此同时，许多新型金融产品缺乏特定的法律法规进行规制，现实中不可避免地面临着较大的、不确定的金融风险。

2017年7月，最高院曾发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，［1］主旨是“服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革”，对于金融案件审理，要求遵循金融规律回归价值本源，并且提出对于“合法合规”的金融交易模式要依法予以保护；对于以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融“违规”行为，则要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。

由此可见，金融产品或金融合同是否“合法、合规”，是区分是否给予保护的重要准则。其中，“合规性”对金融合同效力的影响、对当事人权利义务产生的影响，是业界各方较为关注的焦点问题。

为有效管控金融风险，近一年来，各金融监管部门显著加大监管力度，密集出台了一系列部门规章、规范性文件等，体现出各部门强监管、严监管的趋势。2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《指导意见》或资管新规），《指导意见》指出，金融市场“存在部分业务发展不规范、多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管和宏观调控等问题”，要求各部门严格按照《指导意见》的规定，“依法合规开展资产管理业务”。近期，证监会根据资管新规发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务》《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》两项规定，业界统称其为“私募细则”。

最高院关丽法官认为：金融监管意见政策的出台“对金融法治环境将产生重大影响”，［2］并提出“监管力度的加强，往往意味着对行为自由的限制，其结果是一些原本处于模糊地带的交易行为很可能被认定为违规行为，甚至一些原本被认为是合法的金融产品，也可能在新的监管政策下被认定为违规产品”，而对于违规产品“在效力认定上，法院要慎之又慎”。

分析最高院近期审判的两起案例，可以看出当前强监管背景下司法审判关于“违规”金融合同效力的态度转变，也映射出当下金融审判的发展趋势。

案例一

金融合同违反部门规章特定事项，最高院认为属于“损害社会公共利益”，进而认定合同无效。

2018年3月4日，最高院作出了（2017）最高法民终529号民事裁定书。在上诉人福建伟杰投资有限公司与被上诉人福州天策实业有限公司、第三人君康人寿保险股份有限公司营业纠纷一案中，天策公司与伟杰公司签订《信托持股协议》，协议约定：鉴于委托人天策公司拥有正德人寿保险股份有限公司2亿股的股份（占20%）的实益权利，现通过信托的方式委托受托人伟杰公司持股。

原审法院福建省高级人民法院认为：

《信托持股协议》未违反法律法规禁止性规定。从《信托持股协议》约定的内容上看，受托人伟杰公司接受委托人天策公司的委托，代持正德人寿保险股份有限公司2亿股的股份（占20%），该约定内容，并未违反法律禁止性规定，应为有效合同。

最高人民法院在二审中认为：

天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析认定”。并进一步提出：“无论天策公司、伟杰公司之间是否存在讼争保险公司股份的委托持有关系，由于双方签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效”。

在合同效力认定上，司法长期秉持的是不轻易认定无效的立场，此举也是为了遵循市场规律，促进商事交易的发展。

最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”可见，《合同法》对于合同无效有严格明确的条件规定，立法位阶上违反了“法律和行政法规”的才作为无效的认定依据，对于部门规章的违反自有相应的行政措施予以处理或处罚，而上升不到主体民事主体之间签订的合同效力问题。

再如《最高人民法院公报》2005刊载的一则案例，在西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷二审案中, 二审法院明确指出：“中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件位阶上属于部门规章，该通知作为行政规章不能作为确认合同无效的依据。”

本案的突破和转变在于，最高院明确案涉《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。

在说理部分，最高院较为详细地论述了认定为无效的理由，主要认为：

《保险公司股权管理办法》中关于禁止代持保险公司股权的规定与我国《保险法》立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业健康发展。而从代持保险公司股权的危害后果看，将使真正的保险公司投资人游离于构架有关职能部门的监管之外，这种潜在经营风险在一定情况下将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。

从最高院正反两方面的说理论证来看，其认为涉案《信托持股协议》无效的法律依据是“损害了社会公共利益。最高院的审判思路引起了各路学者的热议。［3］本案中最高院的上述审判路径，是违反部门规章的某项规定实质上违反了社会公共利益，因此民事主体之间的合同效力损害了社会公共利益从而被认定为无效。

从“损害社会公共利益”角度分析，就不涉及法律、法规以及部门规章的效力层级问题，也不涉及“违反法律、法规的强制性规定”问题。但亦如众多学者所言，这种无效的认定需要充分论述民事主体之间的合同如何“损害社会公共利益”。［4］笔者认为，抛开针对审判路径的分析，最高院这种审判思路给我们的启示是：以往的违反部门规章不认定为无效的观点事实上已经被打破，对于民事主体之间的违规金融合同，仍可依据《合同法》第52条规定，以损害社会公共利益为法定理由从而认定合同无效。

观察此案可见，金融审判亦与金融政策及市场环境密切关联，在当前严格把控风险的环境下，对部门规章特定事项上的违反可能导致金融市场风险的加大，背离了金融市场管控的原则，对于较为严重的违规行为作出“违反社会公共利益”的分析与论断是趋向之一。

案例二

金融合同违反《指导意见》，存在被认定无效的风险。

2018年6月29日，最高院作出（2015）民二终字第401号判决书。在上诉人北京北大高科技产业投资有限公司与光大兴陇信托有限公司等借款合同纠纷案中，“经查,案涉信托贷款本金来源于包商银行，借款人北大高科公司系包商银行指定，光大兴陇信托既不主动管理信托财产，也不承担业务实质风险。因此，案涉信托贷款属银信通道业务”。

最高院认为：

银行通道业务在满足居民和企业投融资需求的同时，也存在部分业务规避监管和宏观调控等问题。根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。具体而言，商业银行应还原其业务实质进行风险管控，不得利用信托通道掩盖风险实质，将表内资产虚假出表；信托公司应确保信托目的合法合规，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。

但因为本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，本院认为，北大高科公司所提案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的的上诉理由，没有法律依据。

第401号案件，是首例直接在裁判说理部分引入四部委《指导意见》的案例。

虽然本案的最终论断是涉案信托借款合同并未违反法律法规的强制性规定，也驳回了北大高科“以合法形式掩盖非法目的”的上诉理由，涉案信托借款合同为有效合同。但从说理部分来看，最高院首先认定了金融机构不得再进行违反《指导意见》原则的业务操作，例如本案银信通道业务，至于案件所涉的合同并未被认定无效，也系因为《指导意见》规定了过渡期的设置，本案贷款业务发生在资管新规实施之前，因此按照“新老划断”的原则按照不予认定无效。

反向推之，如果是《指导意见》之后的违规金融业务合同，合同效力如何？

显然，由于缺少了政策规定的过渡期的保护，可能的结论就是因为违规而被认定为无效。

本案中，最高院认为涉银信通道业务规避监管和宏观调控，但也没有进一步论述此种违反情形在理论上是属于“损害社会公共利益”？还是合同双方“以合法形式掩盖非法目的”？应该说，虽然本案尚无必要作此论述，但在客观上也必然模糊了依据监管新规如何认定业务效力的路径分析。对于未来如果发生不存在过渡期同类金融业务，究竟以《合同法》第52条中的哪一款来论断合同效力问题，则留下了空白。

当然，应当引起我们重视的是，最高院在说理部分引用此《指导意见》作为效力认定的理论依据，更加体现出司法审判与金融严监管政策的一致性趋向，也给类似金融业务的审判方向埋下伏笔。

［1］法发〔2017〕22号。

［2］参见最高人民法院关丽法官：“强监管背景下的金融商事审判”， 载《法盏》微信公众号，2018年10月17日。

［3］详见“金融规章与合同效力：裁判路径与法理基础”一文，载《法与思》微信公众号，2018年10月17日。

［4］上引文。

* 本文转载自《审判研究》：https://mp.weixin.qq.com/s/zM3cZWiMkfZS8IsUnq9ezw?scene=25#wechat_redirect。