专利权民事权利内容与属性
作者：董美根
最高人民法院于2018年11月底颁布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。在此前后，两起专利侵权诉讼案件同样备受公众关注：1.福州中院在高通诉苹果专利侵权案中颁发了临时禁令，禁令苹果公司销售部分型号的手机；2.北京高院在深圳来电科技有限公司诉深圳街电科技有限公司共享充电宝专利侵权案中，维持认定街电公司侵犯来电公司“吸纳式充电装置”和“移功电源租用设备及充电夹紧装置”两项实用新型专利权，判决街电公司停止制造、使用涉案Anker设计12口产品，并赔偿经济损失200万元。
该司法解释与苹果手机案的临时禁令、共享充电宝案的永久禁令，之所以吸引关注，是因为其结果对当事人的市场影响实在太大。但从法律角度来看，这些结果实质都是专利权属性在程序法与实体法上的体现，也是专利作为市场竞争工具的必然体现。
那么，专利权究竟是一种什么样的民事权利呢？
一、专利权的内容
专利权及其内容是我国《专利法》第11条规定的内容。[1]根据该规定，专利权人享有的是积极的制造权、使用权、销售权、许诺销售权？还是，专利权人享有的是排除他人制造、使用、销售、许诺销售专利产品、使用专利方法的消极权利？与此相关，因版权法保护的是积极的复制权、传播权与演绎权，商标法保护的是商标专用权，著作财产权、商标专用权表现出为的积极权利属性，是否与专利权的属性有所差异？理解不同类型知识产权的权利属性，对于运用知识产权具有十分重要的意义与价值。
TRIPS协议开宗明义指出：知识产权是私权。对专利权的私权属性，总体而言，部分大陆法系国家和地区从传统民法出发，认为专利权人享有积极的制造权、使用权、销售权等权利，专利权是一种专有权利（exclusive right）、是支配权。相反，另部分大陆法系国家和地区及英美法系认为专利权是消极的排除权(right to exclude)。
我国《专利法》并未如《著作权法》、《商标法》明确规定专利权的内容与性质。这就为专利法的理解与实践带来诸多不便与争议。
就大陆法系而言，将大陆法系的传统民法财产权内容适用于专利权存在若干无法解决的障碍。
从历史来看，知识产权是借鉴物权构建的。基于知识产权的对世性，支配权概念遂扩张适用于专利权。然，但其中存在无法解决的障碍：
(1) 专利权人无法事实上积极对外控制专利技术。专利权控制对象的边界与独立性远远不如物权边界清楚与物之独立。专利权缺乏稳定性（事后被宣告无效）、专利权保护范围的不确定性（这与无法通过文字十分准确地描述技术有关，需要对专利权加以解释，从而就具有了不确定性；等同原则等更加剧了专利权保护边界的不确定性）、专利技术实施缺乏独立性（尤其是从属专利、专利技术必须与有形物相结合）。
(2) 专利权人无法事实上积极对内使用专利技术。即使不考虑专利技术本身的成熟度，专利技术的实施还需要人、财、物、其他技术的结合，以及市场的认可。因此，在绝大部分情况下，专利权人无法根据自己意志即能单方面地决定实施专利技术。
(3) 专利权人无法通过法律手段消极控制专利技术。从支配权之消极排他方面来看，专利权绝非实现完全的排他，其排他性远远不如物权排他性强烈：物权如不绝对排他，物权之积极支配即告丧失、物之价值随之丧失。这是由物之时空的唯一性所决定的。相反，我国专利法规定了若干不构成侵权之例外，如非商业性使用、禁令适用之例外（如根据司法解释，非紧急情形可以不适用临时禁令、影响公共利益之情形可以支付使用费代替永久禁令）、专利侵权抗辩事由。
相反，从历史来看，美国在20世纪二、三十年代提出：在申请专利之前，技术处于保密状态而为技术秘密。此时，技术秘密持有人通过物理隔离+法律手段（如保密协议），使得公众无法接触，从而实现专有使用。在此，因事实上排除了第三人接触的可能，专有使用权/专用权是技术秘密持有人的一种自然权利，但非法定权利。而就此技术秘密申请专利后，一旦获得授权，这一自然权利并未因申请专利而发生变化，法律所授予的权利是排除他人使用的权利（美国原专利授权前并不公开）。从社会契约说来看，专利权人通过公开其技术，换取得国家的垄断性保护（从“垄断”一词的发展轨迹来看，所谓的垄断，并非事实上的独占，而是排除他人的使用）。
在这样的背景之下，英美法系首先打破了专利权是积极支配的概念，加上20世纪初美国法律现实主义提出了法律关系是调整人与人之间关系，在1952年《专利法》中，首次将专利权界定为消极的不作为请求权，即排除权。
与此相反的是，大陆法系主要的法、德两国最初所制定的专利法均早于民法典的颁布，专利立法模式并未按民法的体系进行：专利法除了规定民事权利的内容外，还有更多程序性的规定。而且，德国在19世纪制定专利法时，从实用性角度出发，根本未考虑专利权的民事权利属性；法国则完全是从天赋人权角度来规定专利法，也未考虑专利权的特殊性。
因此把物权法或民法典中的支配权直接移植过来界定专利权虽然具有历史必然性，但并不能真正反映专利权的属性。迄今为止，只有极少数国家和地区的专利，如德国专利法仍规定了专利权人享有积极的专用权与消极的排除权。之所以这样规定，这与德国民法强制权利的归属效能与排除效能有关。但实际效果上，更多地强调了专利的消极排除效能。
二、专利权民事权利属性：首先表现出的是行为控制权还是财产权？
我国《侵权责任法》规定，侵犯他人专利权的，应当承担赔偿责任。这与《侵权责任法》保护的对象是民事权益有关，或者说，《侵权责任法》是从财产法的角度来保护专利权的。
在此，首先需要肯定的是，这一规定本身并无问题。但是，专利权首先表现出来的是财产权吗？
《侵权法责任法》的规定与《专利法》的规定在此并不一致：我国《专利法》及绝大多数国家和地区的专利法明文规定的是，“…除法律另有规定外…未经许可，不得实施其专利…”。这一规定，实质是从行为的角度规定了专利权的内容。
从法国天赋人权的角度来看，所赋予的权利系行为自由，这也与我国传统民法对权利的界定相吻合：民事权利是行为人自己为或不为，或要求他人为或不为某种行为的限度/自由。那么，专利法所赋予给专利权人的权利/自由是什么呢？
“民事权利是法律所确认的具体的行为资格。”[2]这种行为资格具体表现权利人对法律所规定的行为方式所享有的行为控制资格/行为控制权与行为处分资格/行为处分权。这两方面即是专利法对专利权规定的实质性内容：不得实施=行为控制；许可=行为处分。当然，专利法所赋予的自由/行为控制权是有限而非无限的，该自由的限度为专利法规定的“除法律另有规定”的除外范围。
因此，无论是立法字面，还是从背后系列因素来看，专利权表现为一种不作为请求权，即请求不特定主体未经许可不得实施专利。但这一不作为请求权的请求范围又限于法律赋予的自由范围内，而非所有未经许可实施专利技术的行为都构成侵权。
三、专利行为控制权较财产权更为重要
实为永久禁令的专利停止侵害责任（程序法上的临时禁令具有相同价值）较直接表现为金钱的赔偿责任更具价值。
专利权是合法的垄断权或独占权。实现这一垄断的方式是禁止/排除他人的使用，一方面可恢复专利权的圆满状态，另一方面也可实现今后的市场垄断（但潜在的市场价值能否变现处于不确定状态）。相反，损害赔偿实质上是对此前专利权受到侵犯的赔偿。停止侵害与赔偿责任所针对的对象在时间点是完全不同的。
故，停止侵害责任较赔偿责任更为重要：保持专利权具有独占性的唯一手段就是通过禁令救济防止专利被侵犯。如果没有禁令制度，专利权的独占性无法实现，专利权无法独享专利剩余期限内的市场利益，促进技术实施的专利目的即受到影响。
四、版权与商标专用权首先表现出来的是财产权还是行为控制权？
与专利权不同的事，著作财产权直接表现为积极的复制权、传播权与演绎权；商标专用权表现为在核定商品范围内积极专用使用注册商标的权利（我国商标法保护的是商标专用权，而非商标权，商标权并非法律正式用语）。表面来看，这些规定似乎从积极角度规定了著作财产权与商标专用权，而非从不作为请求角度或行为控制权角度规定的。
其实不然，这受制于立法历史、立法技巧与立法政策的考虑，无法完全从民事权利角度考虑。
就著作财产权而言，1.受制于自19世纪法学理论强调行为控制权（物之支配与使用），参照物之使用，根据当时作品的使用方式，直接从对作品的使用控制角度规定了作品的专用权；2、不同作品使用方式的多样性与时代进步性，从立法技巧来看，只能从行为控制角度规定版权内容；3、促进文化传播角度，需要鼓励版权人从不同角度使用作品。就商标专用权而言，商标专用权注册取得，一方面是对商标权人商业言论自由的肯定，更是国家通过核准与公示，确定全国市场一体化的前提下，减少消费者搜索成本的同时，鼓励商标权人积极使用注册商标等诸多立法政策的综合体。这些立法技巧与立法策略，需要首先从积极行为控制角度规定著作财产权与商标专用权。在侵权认定上，同样直接采用了行为控制+行为处分的二元结构体系：“未经许可+实施行为”构成侵权，其目的即为了实现著作权人对作品的复制、销售（传播）、演绎等行为的控制、商标权人对使用注册商标的商品的“复制与销售”（商标性使用）等行为的控制。
也正因为专利权及其他知识产权首先是行为控制权，其次才为财产权，故而临时禁令与永久禁令是实现知识产权民事权利功能的唯一的最佳手段。也正因此，知识产权行为保全禁令与停止侵权责任才备受知识产权立法与执法、权利人的重视。
*本文主要是根据作者专著《专利许可合同的构造——判例、规则及中国的展望》（上海人民出版社2012年版）缩写而成。
* 文章配图来自互联网。
[1]《专利法》第11条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
[2]李锡鹤：《民法基本理论若干问题》，人民出版社2007年版，第76页。法国学者班达班在其1952年出版的《主观权利》中认为，“从根本上讲，主观权利是归属——控制，归属引起并决定着控制。”参见[法]雅克盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第135页。