“叫了个鸡”维权失败？——不具合法性的商业标识不受保护

作者：徐巧月

2018年9月10日，浦东新区人民法院一则涉及不正当竞争纠纷的民事判决[(2018)沪0115民初8222号]，因涉及“叫了个鸡”这个“网红”商业标识，被很多人关注，也引发了关于商业标识受《反不正当竞争法》保护是否应具有合法性的讨论。

一、主要案情

原告上海台享餐饮管理有限公司(下称台享公司)以被告安徽甄旺品牌管理有限公司未经许可擅自使用和以加盟的形式许可他人（另两被告）使用与原告有一定影响的相同服务名称及相近或近似的商业标识为由，起诉要求被告承担撤除相关侵权的商标标识、停止相关招募加盟商行为、赔偿经济损失100万元等责任。

原告认为，其请求保护的有一定影响的服务是商业特许经营和快餐服务，其所使用在特有名称与装潢的商业标识为包含“叫了个鸡”的图文。

二、法院裁判

法院认为，“由于原告主张保护的商业标识不具有合法性，亦不构成反不正当竞争法保护的正当法益，无受法律保护的必要性，故对于原告的相关诉讼请求，本院无法支持。同时，三被告在同类服务中使用该标识的行为，同样不受法律保护，应予禁止”，以此为由，法院判决驳回了原告的全部诉讼请求。

三、案例评析

“叫了个鸡”商业标识的使用已经不是第一次引发舆论关注了，从其宣传出现开始，就一直饱受争议。

2017年3月15日，上海市工商行政管理局检查总队就因原告使用“叫了个鸡、没有性生活的鸡、和她有一腿、真踏马好翅”等宣传用语，违背社会良好风尚，依据《广告法》的规定，责令原告停止发布广告并罚款五十万元。在本案中，原告将其将其受行政处罚的相关媒体报道作为其服务名称具有一定影响力或知名度证据。

法院判决显示，截止2018年3月底，全国有包括原告在内的近30家企业或自然人申请注册“叫了个鸡”的商标，但无一获得核准：“叫了个鸡”的文字标识，整体格调不高，有害于社会主义道德风尚，使用过程中易产生不良影响，已是共识。

虽然本案争议焦点在于被告使用与原告相似的商业标识和商业模式，是否构成侵权并承担相应责任。但就商业模式而言，因其系一种思想，无法受专利法或版权法保护，故本案的核心在于原告主张的“叫了个鸡”文字和图片构成的商业标识，是否应具有合法性，进而才能讨论是否应受法律保护：如果商业标识不具有合法性和正当性，当然不存在被侵权的可能性。根据法院的认定，本案中原告主张保护的服务名称、装潢及网页等商业标识，不具有合法性、显著性和影响力。具体而言，“叫了个鸡”的服务名称标识，属于《商标法》禁用的“有害于社主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志，此类商业标识因存在法律瑕疵而不具有合法性，因此不受反不正当竞争法的保护；关于装潢，法院认为该商业标识尚不满足市场影响力的要求，相关媒体报道和社会评论，也主要是对于原告恶俗宣传的负面评价，因此不能认定该标识在市场上具有一定影响力。

本案裁判文书中，对法理做了充分解释，是《反不正当竞争法》普法宣传的好素材。法院同时认为“反不正当竞争法如同其他知识产权法一样具有社会公益性，并只保护具有合法性、正当性的利益。同时，其要求经营者应当遵法、信法、守法，依法从事生产经营活动，依法维护自身合法权益。”因此，本案中原告的诉请没有得到支持。

四、启示和警示

这个案件给与经营者的启示和警示是：

其一，商业活动是社会活动的有机组成部分，应遵守公众的社会道德与善良风俗。如果系通过违反公序良俗的“不洁之手”所获得的经济利益，当然会因违反社会公众利益而无法获得保护。甚至，对于这种使用，应承担相应的行政责任。对此，我们认为，虽然上海市工商局对原告此前作为行政处罚，但因其继续使用“叫了个鸡”的商业标识，仍构成违法广告而应承担行政责任。

其二，《商标法》和《反不正当竞争法》都是调整商业竞争法系的法律，其制止不当竞争的目的在于保护正当的民事权益、促进有序的竞争秩序。如果允许类似“叫了个鸡”的商业标识的存在甚至受保护，则不仅不能促进有序的竞争秩序，反而会更加败坏整个社会风气，潜移默化地侵害判别能力不强的下一代的成长。更重要的是，如果保护这种商业标识或这种商业标识所承载的“商誉”，结果是披着“民事权益”外衣的不法利益被合法化，从而有害于整个民事法律体系的根基。

因此，就商标或商业标识的设计者、经营者在设计、使用商标或商业标识的时，首先需要考虑其合法性和正当性，一味追求新、奇而不考虑公序良俗是切不可取的。

这也为当前恶意使用不良商业标识提了个醒，也正是本案的意义与价值所在！