美国有权利打贸易战吗？
作者：张 铮
今天是2018年7月6日。中美贸易战已于今天中午12点正式开打。美国按照其事先宣布的，对价值340亿美元的中国出口产品加征25%的关税。
自美国政府2017年8月18日展开对华301调查以来，尤其自2018年4月6日美国政府认定中国进行了损害美国商业的不合理和歧视性贸易行为、政策和实践、并决定加征关税以来，对贸易战的讨论沸沸扬扬没有停止过。在今天，大幕徐徐拉开之际，一个基本问题突然浮现脑中：从国际法和美国国内法的角度，美国政府究竟是否有法律权利打这一场贸易战？本文对此问题进行分析。
一、美国在国际协定下的义务
WTO《争端解决备忘》（DSU）第23条规定了贸易争端的强制性多边解决机制。凡WTO所涵盖的协议规定的贸易行为产生的纠纷，各成员国必须提交给WTO争端解决实体（DSB），通过争端解决程序解决。各成员国不可以自行决定是否存在对国际协定的违反；WTO裁定作出后，各国应遵循该裁定作出相一致的决定。第22条规定，如加害国不遵循DSB裁定的，加害国必须通过谈判对受害国进行其它补偿。如也不进行补偿，受害国可以申请WTO授权，中止其在WTO协议下对加害过的减让和其它义务。美国是WTO诸协议的签字国；美国必须把WTO诸协议所能够涵盖的针对中国不公平贸易做法的争议提交WTO，否则就违反了其条约义务。从国际法角度，美国甩开WTO争端解决机制，独自301调查似乎是有问题的。这也是坊间多诟病美国奉行“单边主义”政策的主要原因。
二、WTO诸协定在美国国内法中的地位
然而，在美国法律体系中，WTO诸协定、包括《争端解决备忘》却仅仅是“行政协议”（executive agreement）而非“条约”（treaty）。根据美国联邦宪法第六条，条约与宪法、国会立法一样，都是美国的“至高无上的法律”（supreme law）；但只有根据美国联邦宪法第二条第二款规定，经总统签署且经参议院2/3出席多数的“建议与同意”（advice and consent）的国际协议才是“条约”。未经参议院2/3出席多数同意而签订的国际协议统归入“行政协议”之列。根据《维也纳条约法公约》，行政协议在国际法上也构成有效的条约，因此对美国具有国际法上的约束力；但行政协议在美国国内法上不属于上述宪法意义上的“条约”，因此不当然成为“至高无上的法律”。除一些能够自动执行（self execution）的条款外，一般必须经过美国国会将其转换为国内法，才能对境内有效。
美国参众两院通过的1993年《乌拉圭回合协定法案》，是处理将乌拉圭回合各协定转换为美国国内法律问题的重要法案。《乌拉圭回合协议法案》对WTO条约与美国国内法产生冲突时的效力问题有明确规定：与美国国内法不一致的任何协议条款以及对这些条款的应用（包括根据争端解决程序由争端解决实体或上诉机构作出的裁决）一律无效（19 U.S.C. 3512 (a)(1)）。因此可以认为，乌拉圭回合各协议以及WTO争端解决机制的裁决在美国法律体系中没有直接效力。美国国会立法，无论在《乌拉圭回合协定法案》之前还是之后出台，如与乌拉圭回合诸协定冲突，法律效力均高于后者。
在司法实践中，在处理国际法与国内法的优先关系方面，美国法院从1804年以来一直秉持的原则是，如国内法明确表示将不遵守国际条约等国际法，以国内法为准；如国内法未做明确表述，对国内法的解释将尽量与国际法相一致（Murray v. Schooner Charming Betzy, 6 US (2 Cranch) 64, (1804) ）。《乌拉圭回合协议法案》的上述规定显然已经明确无误地表明了国会的在冲突时优先适用国内法的意思。因此比较确切的结论是，在对外贸易问题上，国内立法效力优先。这是美国一直以来的立场。如果说这是单边主义，那么美国实际自加入WTO以来就一直就是单边主义立场。既然国内法如此重要，在301条款与国际协定关系的问题上，美国国内法又是否有规定、以及怎么规定的呢？
三、美国国内法对301程序与国际协定关系的规定
1974年贸易法案对301条款和国际协定之间的关系进行了一些规定。根据USC第19部分第2413条，301调查开始后，贸易代表要与加害国进行沟通。如侵害行为属于国际协定管辖的范围，应最迟在沟通开始后5个月内启动国际协议规定的争端解决程序（在国际协定是WTO诸协议的情况下，就是WTO争端解决程序）。第2414条规定，如果根据国际协定下的程序作出了决定，在该决定30天之内贸易代表也应作出决定；如果国际程序在18个月尚未作出裁决，贸易代表也必须自行作出决定。值得注意的是，第2414条同时规定，涉及到知识产权的争议，属国际争端解决程序管辖的，没有18个月的期限限制。
301条款本身并未说明，贸易代表的决定是否必须与在先的DSB裁决的结论相一致。如前所述，根据《乌拉圭回合协定法案》，DSB裁决在美国国内法上并不具有约束力，贸易代表可以不遵守。但这种行为会导致美国在国际法上的责任，如招致其它申请DSB授权进行中止减让等报复行为。因此美国政府的态度是尽可能尊重DSU的决定。
乌拉圭回合结束后，美国政府在将乌拉圭回合各协议提交国会的同时，根据1974年贸易法“快速通道”要求，还提交了一份《行政行动声明》（Statement of Administrative Action），旨在向国会说明签署各协议对美国的有关影响，尤其是打消国会关于加入WTO有损美国贸易主权的顾虑。该声明表示，美国政府承认，对于属于WTO协议涵盖的争议，美国应首先通过WTO争端解决程序。声明强调，这是1974年贸易法即已确定的程序，乌拉圭回合并未进一步限制美国进行301调查的主权；而对于WTO协议未涵盖的争议，美国可直接进行301调查。该《行政行动声明》被国会批准作为《乌拉圭回合协议法案》的一个条款。
WTO协定涵盖的争议
至此，关键问题在于，哪些争议为WTO诸协议所涵盖，哪些没有？
301条款针对四种外国不当贸易行为：第一，外国违反贸易协定、损害了美国在协定下的权利和利益的行为；第二，不正当的行为（unjustified）；第三，不合理的行为（unreasonable）；第四，歧视性行为（discriminative）。后面三种情况下，还规定必须给美国商业带来负担或限制。起初，1974年贸易法对“不正当”、“不合理”、“歧视性”都没有定义。1984年修订贸易法时，第一次给出了这些术语的立法定义。其中，“不合理”行为被定义为“不一定违反国际法或与美国的国际法权利不一致，但在其它方面不公正或不公平（unfair or inequitable）的行为、政策或实践”。什么是不公正或不公平，没有进一步可操作标准。
301条款下关于第一种不当贸易行为即违反WTO贸易协定的争议，显然属于应当提交给WTO争端解决机制的争议。根据定义，不正当行为、不合理行为、歧视性行为似乎不是违反贸易协定的行为，可以完全根据国内法即301条款程序提起调查和作出决定。但事实并非完全如此。例如，此次针对中国的301调查和决定，主要理由是中国在技术转让、知识产权和创新等方面的“不合理”的行为、政策和实践，基于“不合理”理由的决定处于WTO诸协议之外，可完全由301程序处理；但贸易代表同时认为中国的某些对技术转让的歧视性政策违反了WTO下与贸易有关的知识产权协定（TRIPS），并因此于2018年3月23日在WTO提起了程序（案号DS542）。这部分诉求的认定和处理，美国应遵循WTO的裁定（如有）。
上述对是否以及那些问题应提交WTO程序的问题的认定，当然只是贸易代表的认定。这一认定可能与WTO诸协议的规定不符，甚至也可能与美国国内法的规定不符。在国际法层面，中国当然可以在WTO就管辖问题提起申诉并期待DSB的裁定。例如，中国已经于2018年4月4日向WTO提起申诉（案号DS543），主张美国的301决定准备加征关税违反了1994年《关税与贸易总协定》的最惠国待遇和关税减让条款，也违反了DSU第23条的多边贸易冲突解决的规定；所有未经WTO授权即加征关税的行为均属于违反WTO协议的行为，美国的301惩罚措施如是加征关税，必须经WTO授权（当然这对中国等额加征报复性关税的做法也适用）。
在美国国内法层面挑战贸易代表的决定则比较艰难。因为，第一诉讼主体即不明确，中国作为一个国家难以成为原告；第二，对于对外贸易问题，法院一般视为“政治问题”而不愿介入；第三，由于WTO诸协议没有当然的国内法效力，对贸易代表的决定的挑战将主要取决于其是否明显违反了美国国内法，而如前所述，301程序中的各标准非常宽泛、含糊，难以证明被违反。最后，即使最终能在个案中得到法院支持，获得的救济也未必有意义。
结论
根据以上分析，就美国是否有权利打贸易战问题，大致结论如下：WTO诸协议在美国国内不具有直接法律效力，其效力低于包括301条款在内的美国国内法。301条款作为国内法，本身已经内置了国内法与国际法关系的程序规定。根据该规定，在已经为WTO诸协议所涵盖的301事项上，美国贸易代表必须将争议提交DSU程序；DSU的裁决一般会得到美国政府的尊重并在301程序的决定中体现；在DSU不具有管辖权的争议事项上，贸易代表可以径行通过301条款程序作出认定和报复决定。针对中国的301调查事项主要属于未被WTO诸协议所涵盖的事项；但中国政府可以就此提出不同观点并通过WTO作出裁决。
* 此文的一个具体细节经与君合律师事务所周勇律师商讨，在此致谢。