剧照转化性使用，是不当竞争，还是侵权？

——评东阳正午阳光影视有限公司诉太平人寿保险有限公司案

作者：董美根

商业性文章中不可避免地使用了若干元素，如利用影视作品中的人物设置等元素、作品角色或剧照等。将他人作品的元素等脱离原作品而进行转化性使用，使用是是构成不正当竞争？还是构成版权侵权？对此，北京市朝阳法院在原告东阳正午阳光影视有限公司诉被告太平人寿保险有限公司反不当竞争一案[1]认为：利用影视作品中的人物设置等元素不必然属于不正当竞争行为。

一、案件基本情况

原告系热播电视剧《欢乐颂》共同制作单位与出品方（另一单位授权由原告维权）。被告未经许可的情况下，撰写了两篇题为《跟着<欢乐颂>“五美”选保险》的宣传文章。该宣传文章使用了涉案电视剧的剧名《欢乐颂》、“五美”人物设置以及部分剧照为素材，以“五美”人物设置为参照，对太平人寿公司的保险产品进行类型划分。被告先后通过“太平人寿”微信公众号、“太平人寿官方博客”“太平人寿官方微博”发布，并配有不同尺寸的剧照。

原告认为被告构成不当竞争：1、该文章使用《欢乐颂》、“五美”（剧中五位主演的别称）人物剧名、剧照的行为属于擅自使用其公司知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为。2、被告对涉案电视剧上述元素的使用会使社会公众因基于对涉案电视剧的信任从而误认太平人寿公司的市场优势，进而误导消费者选择太平人寿公司的保险产品，会使我公司的潜在客户误认为太平人寿公司得到了授权，或者使社会公众误认我公司与太平人寿公司存在商业合作关系，故太平人寿公司的上述行为属于《反不正当竞争法》规定的虚假宣传的不正当竞争行为。

被告抗辩认为：1、原被告提供的商品和服务没有任何可替代性，因此双方不存在竞争关系，不构成不正当竞争行为；2、《欢乐颂》名称不属于知名商品的特有名称，涉案剧照也不属于涉案电视剧的装潢，被告在涉案文章中对《欢乐颂》名称和相关剧照的使用也不属于在相同或类似商品上将其作为商标使用，不会造成相关公众的混淆误认，不存在擅自使用知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为；3、涉案文章属于传播保险理念、介绍保险知识、介绍选购保险产品方法的知识类、经验类的普及性文章，不存在虚假宣传。

受被告委托，北京零点市场调查有限公司调查公众在了解涉案文章内容后是否认为发布该文章的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德：在北京、上海、厦门3个城市9个地点进行拦截式问卷访问，共收回有效问卷427份，最后得出的调查结论为：78.7%的受访者认为发布涉案文章的行为符合诚实信用原则和公认的商业道德；看过《欢乐颂》电视剧的受访者中，83%的人认为发布涉案文章的行为符合诚实信用原则和公认的商业道德；不同城市、性别、年龄和学历背景的受访者对发布涉案文章的行为是否符合诚实信用原则和公认的商业道德无显著认知差异。

二、判决要点

法院经审理后认为，被告不具有不正当竞争行为，不构成侵犯知名商品特有名称、包装与装潢，也不构成虚假宣传。

1．从《反不正当竞争法》的行为法属性出发，判断被诉行为是否构成不正当竞争并适用《反不正当竞争法》，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。

2．从《反不正当竞争法》的竞争法属性出发，在适用《反不正当竞争法》时，首先应当着眼于对竞争行为的评价和判断，即该竞争行为是否违反了竞争原则，是否扰乱了社会经济秩序、损害了其他经营者和消费者的合法权益，而非主要首先判断原告是否享有某一知识产权。只要被诉竞争行为可能给其他经营者造成竞争利益的损害，或者破坏其他经营者的竞争优势，该其他经营者即与该被诉竞争行为具有了法律上的利害关系，该其他经营者就有权利提起不正当竞争诉讼，请求法院适用《反不正当竞争法》对该竞争行为进行评价和规范。

3．鉴于一般条款具有较大的不确定性，因此在具体案件中适用时应当特别慎重，要立足于市场竞争的环境，结合案件具体情况，重点考察被诉竞争行为的正当性，并对竞争秩序、经营者的利益和消费者的利益进行综合考量，既要防止失之过宽从而造成对公有领域的不当侵蚀、对竞争自由的过分抑制，也要防止失之过严从而不利于对竞争者合法利益的保护、对竞争秩序的维护。

4．损害是构成不正当竞争的必要条件，该种损害应当是竞争利益的损害，即经营者在竞争市场中应当归其所有的市场利益受到损害。对经营者竞争利益的判断，应当从维护竞争自由、效率和公平的价值出发，在特定商业领域中，结合案件具体情况，对公共利益、消费者利益和经营者利益进行综合衡量。

三、著作权法的考量

正如法院所说，“本案中，根据正午阳光公司的陈述，涉案文章中使用的剧照是其在摄制电视剧的过程中单独拍摄的摄影作品，属于《著作权法》保护的客体，太平人寿公司对剧照的使用应当由《著作权法》规范，不应当适用《反不正当竞争法》的一般条款进行评价和调整。”（判决书原文）

被告不构成不当竞争的前提下，被告是否构成版权侵权呢？也即，被告将作品人物设置、剧照等元素使用于其他领域的转化性使用，是否构成侵权？

1、被告的行为是否构成转换性使用或合理使用？

转换性使用是美国版权法提出的概念，是指转换已有作品的形式，从而实现对作品讽刺、嘲弄、批判或评论的目的。就本案而言，因被告只使用了部分元素，并没有使用作品本身，因此很难构成转换性使用。那么，被告是否构成合理使用呢？

我国《著作法法》第22条规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利: …(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品;…

就本案而言，确认被告是否构成合理使用，需要确定：1、其目是否为了“说明某一问题”；2、作品是引用原告作品或作品元素是否“适当”。在具体认定方面，可以参考美国版权法合理使用认定的四要素：1、使用作品的目的和属性；2、原作的性质；3、被使用部分在原作中所占的质和量的比重；4、原作的市场潜力在被使用后的影响。

我们认为，被告的合理使用抗辩具有较大难度：

（1）在使用目的方面：诚如法院认为，“从涉案文章内容来看，该文章借助于涉案电视剧中主要人物角色，将职场中的人群划分为金领人群、白领人群、职场小白和创业人群四种类型，然后结合电视剧中的人物角色总结出每类人群的特点，在此基础上分析每类人群是否需要购买保险和需要购买保险的原因，以及购买何种保险。”被告使用的目的确系出于“说明某一问题”而予以使用，这尤其体现在“五美”人物设置方面。

（2）在使用性质方面：被告为“说明某一问题”而为的使用虽未直接营利，但不可否认的是，涉案文章系对不同人群选购保险产品的介绍，结合被告身份及发表的目的来看，应为软文广告，仍系出于商业目的—更为便捷、有效地介绍其可提供的保险产品。

（3）在使用的“度/适度”方面：既需要考察被使用内容占使用作品的主要部分或实质性部分，同时还需要考虑对被使用作品的潜在市场影响，在此基础上综合衡量。

本案中，“一篇文章内标题‘金领人群’‘白领人群’‘职场新丁人群’‘创业人群’上方分别有安迪、樊胜美、邱莹莹和关雎尔、曲筱绡的尺寸稍大些的剧照。在另一篇文章内上述标题左侧有上述尺寸较小些的剧照。同日，太平人寿公司还在其名为‘太平人寿官方微博’的新浪微博中发表了上述配有稍大尺寸剧照的文章，在其名为‘太平人寿’的微信公众号中发表了上述配有较小尺寸剧照的文章。”（判决书原文）。那么，这一使用是否超过了“适度”要求呢？

被告为了介绍保险产品，被告是可以使用《欢乐颂》的单幅海报宣传照片、文字使用性使用人物设置及角色姓名等。

但就被告使用的“五美”的个人剧照而言，显然超过了“适度”的要求：

其一，对于观看与未观看过该剧的观众来看，剧照人物与需要购买特定保险的社会人群是否对应完全不同：看过的，无须剧照；未看过的，有剧照与无法与特定人群对应。也即，对未看过该剧的消费者（读者）而言，使用这些剧照并不能“说明某一问题”—特定人群适合购买什么样的保险。对看过该剧的消费者（读者）而言，使用剧照无非是为了强化了特定角色与特定人群对应关系，这就超过了合理使用的“说明某一问题”中的只需达到“说明”要求。

其二，剧照尺寸大小的因素。除排版因素外，如被告突出使用剧照的，其目的既可直接提升涉案文章的知名度/影响力，间接提升被告相关产品的知晓度。因此，如涉案文章突出使用这些剧照，并无必要，也即超出了合理限度。

2、被告使用剧照的行为是否侵犯肖像权

在被告使用剧照构成合理使用的抗辩难以成立的前提下，被告使用剧照还可能涉嫌侵犯肖像权。

电影作品或类电影作品是活动的画面组成，其中的某一画面即可单独视为摄影作品。剧照既然是电影的某一画面，当然可认为是单独的摄影作品。然，剧照上不仅存在版权，同时还可能涉及到肖像权：剧照中的人物系演员所扮演的剧中角色（电影作品在商业上能否成功，与演员影响力具有较大关系），该角色形象既可与演员的肖像完全/基本相同/相似，也可能与演员肖像具有较大差异。如果角色与演员肖像完全/基本相同/相似的，被告的使用必然涉及到肖像权的保护。而根据我国《侵权责任法》规定，未经许可，进行商业性使用的，构成侵权，并不考察肖像权的公共产品属性。

四、原告主张剧照商品化权的可能性

由于电影作品制作者与演员的合同中均有演员剧照及相关肖像权归制作者行使的约定，作为剧照版权的权利人与剧照演员肖像权的授权，电影制作者可就剧照商品化权再行主张。

“在我们自由市场经济条件下，作者必须通过他的创作成果来维持生存，因此他还必须致力于通过自己的劳动成果而获得物质上的好处。”[2] 版权人就其单独受版权法保护的作品元素单独授权他人脱离原作品使用，即商品化权行使。

作品元素之所以可以脱离原作品而单独商品化权行使，原因在于，“除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为作品商品化权的对象，其条件在于它们‘对顾客的吸引力’。”[3]而产生吸引力是基于作品元素（如角色等）所具有的声誉。

就本案而言，“太平人寿公司在涉案文章中使用涉案人物角色的目的不在于攀附涉案电视剧，更不在于借助涉案电视剧促销其保险产品，不会引起消费者对保险产品来源以及正午阳光公司和太平人寿公司之间的关系产生误认”（判决书） 。但是最终效果来看，被告虽不具有利用剧名、剧照的不当目的，即不具有攀附电影作品的意图，但就实际效果而言，正是基于对电视剧及剧照人物的积极评价或喜爱，从而吸引了消费者阅读涉案文章，节约了被告向消费者提供其保险产品的成本的可能。因此，被告即使构成不当竞争，但仍不当得利。

这一不当得利，因系在未经许可的情形下，即未取得版权人（能否适用，应视合理使用抗辩能否成立 ）或肖像权人的许可，实施了版权人和/或肖像权人控制的行为，从而构成侵权。

[1] （2017）京0105民初10025号。

[2] [德]M·雷炳德著：《著作权法》， 张恩民译，法律出版社2005年版第63页。

[3] [日]荻原•有里：《日本法律对商业形象权的保护》，《知识产权》2003年第5期。