虚拟现实（VR）领域的知识产权保护——以计算机软件著作权保护为核心

*作者：

韩天岚律师，合伙人，上海对外经济贸易大学法学硕士，拥有中国律师执照及基金从业资格，上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁员，主要执业领域为：公司法、经济法（涉外经济法）、国际贸易法、知识产权法、不正当竞争法、金融法等案件的争议解决与仲裁；金融、基金、投融资非诉法律事务、企业并购重组非诉法律事务、公司解散、清算与破产、常年法律顾问。

韩律师系原上海市第二中级人民法院法官，长期从事知识产权审判与商事、涉外商事审判工作，曾审理大量商标、专利、著作权、不正当竞争、国际货物买卖合同、公司清算与破产、金融、仲裁协议效力、仲裁裁决的承认与执行等各类纠纷,尤其善于攻克具有广泛影响的疑难复杂案件，数起案件获得上海法院精品案件、上海法院“四个一百”、上海法院优秀裁判文书等各项荣誉。

韩律师曾参与上海市国资委、上海市侨务办公室、上海市商务委员会多元化纠纷解决机制建设，并执笔上海二中院商事审判、仲裁司法审查、运输物流等审判白皮书工作，参与完成《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则司法审查若干意见》等。本段公职经历使得韩律师对与政府沟通协调、妥善处理各类纠纷有着独到的经验和深刻的理解。

历年来，韩律师于各类核心刊物发表著作五十余篇，曾荣获上海法院学术讨论会一等奖、上海法院优秀报批课题奖、上海法院重点课题奖、上海法学会社科类重大课题奖、优秀司法统计奖、优秀调研个人奖等各类奖项。

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一、VR技术发展的行业背景

虚拟环境技术，是指借助计算机系统及传感技术生成三维环境，创造出一种崭新的人机交互方式通过调动用户各种感官来享受更加真实、身临其境的体验。[1]虚拟现实技术的研究和开发，实际上源于上个世纪六十年代。但是2014年Facebook以20亿美元收购VR行业的领头羊OCULUS，才使得虚拟现实（VR virtual  Reality）概念以极具冲力的方式进入了普通大众的视野。

目前，我国虚拟现实企业主要分为两大类。一是成熟行业依据传统硬件或内容优势向虚拟现实领域渗透。其中硬件主要指虚拟现实头盔或者眼镜的开发，生产商多为智能手机或硬件厂商，我们称之为“VR产品”；内容主要指适用VR 产品的游戏、视频等内容的开发，制作商多为游戏、动漫厂商或视频发布平台。二是新型虚拟现实产业公司，包括生态型平台型公司和初创型公司。该类型企业在硬件、平台、内容、生态等领域进行一系列布局，以互联网厂商为领头羊。[2]

VR整个产业链包括了硬件、内容、平台、分发、开发者服务、垂直行业解决方案等。对创业者而言，从硬件切入挑战行业巨头的难度很大，但是确实是开拓VR领域的必要基础，也是初创型企业成长最具潜力的发展方向，这类型企业往往会获得投资机构的青睐，VR领域也因此成为近年来投融资领域最为活跃的行业之一。

二、VR产品开发软件的权利属性

驱动程序，行业内又称底层算法，是VR产品的技术核心内容，而这个内容的具体体现就是软件程序源代码。我国《计算机软件保护条例》对计算机软件进行了明确定义，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，计算机程序则是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。我国《著作权法》规定，计算机软件属于《著作权法》规定的作品，享有著作权。因此，VR产品的程序源代码受著作权法的保护。

而我们知道，VR的兴起和蓬勃的源头并不在中国，成熟的VR生产商多属于国外企业。对于国外企业在我国境内的著作权的保护，受国际条约或者双边条约的约束。我国在计算机软件著作权保护方面加入的国际条约有《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）。《伯尔尼公约》第三条1.(a)规定：“作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护”；第五条1.规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”；第五条2.规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给以保护的国家的法律规定”，这是该公约确定的“国民待遇原则”。因此，如果该VR生产商所在国也加入了《伯尔尼公约》，其在我国境内视同我国“国民”同样受到我国《著作权法》的保护。

三、开源的VR产品程序源代码的著作权保护

（一）开源的VR产品程序源代码仍享有著作权

为了促进技术交流的进步与发展，许多高科技企业会将其创设的源代码软件在公开的开源网站进行开放（open-source），VR行业中源代码开放的情形也非常多见。如行业巨头Oculus公司，就在2014年9月将其Oculus DK1产品的固件、原理图、硬件设计图等的相关文件开源到Github网站^[3]上。可以说，此举为带动VR行业整体的发展起到积极推动作用，尤其是在国内，开源软件也成为许多VR厂商设计自己的底层算法必不可少的来源和基础。

开源软件采用“左版”（copyleft）的概念，它不同于传统“版权”即“右版”（CopyRight）在“保护作者对作品享有法定特权”方面所表现的刚性化的特征，任何公众都可以在遵守许可证的前提下对源程序进行修改和再发布。对于开源软件而言，源代码的公开至关重要，软件的修改必须通过研究、修改源代码才能进行，而强制公开源代码却是传统著作权法所无法触及的范围。但是，开源软件的创作者并不因为公开源代码而丧失其著作权，而是建立在承认著作权的前提下，通过许可证来实现对开源软件的约束，每个开源软件使用者只有在遵守约束的情况下，才有权复制、修改和发布软件或者从事与此有关的其他工作。[4]

开源软件享有著作权，与我国《著作权法》的规定是一致的。我国《著作权法》的规定，作品无论是否已经发表，都不影响著作权人拥有著作权。我国《计算机软件保护条例》规定，自软件开发完成之日即享有计算机软件著作权。软件在公开网站上开源，视同将作品予以发表，只是这种发表作品的权利归属，有别于传统意义的作品发表。因为开源软件的某些著作权，如发表权、署名权、修改权、保护作品完整权以及使用和获得报酬权等，根据许可证协议的条款约定，权利人以明示和暗示的方式予以放弃，或者将某些权利赋予使用者。虽然开源软件多数都是免费使用，但著作权人拥有向使用者收取一定的使用费的权利。

（二）利用开源软件设计VR产品的法律风险

对于国内初创型的VR厂商而言，VR产品最核心的技术就是底层算法，而这一驱动程序的开发和使用通常建立在开源的软件代码基础上。因此，如何正确使用开源软件，是国内VR厂商尤其应该注重的法律问题。

利用开源软件需要遵守开源软件的许可证条款约定。从美国法律观点出发，开源许可证协议是一种著作权协议，违反协议就是侵权行为。从我国法律观点来看，许可证协议是一种格式条款约定，约定用户在使用开源软件时必须遵循的条款规定。无论是哪一种观点，开源软件的使用者都必须接受许可证条款约定，否则将面临违约的法律风险。虽然开源软件许可证条款一般都允许使用者将软件进行修改、演绎并产生演绎作品，开源软件本身仍拥有著作权，但是修改者将演绎作品进行商业性使用，仍需严格遵循许可证条款的约定。

开源软件的许可证，最有影响力的是OSI开源许可证体系和自由软件基金会FSF的通用公共许可协议GPL。GPL在承认版权的前提下，通过软件的版权许可来实现自由权利的要求。根据GPL发布的软件，其修改、翻译的演绎作品，也必须接受GPL许可证的约束。因此，如果有厂商利用开源的VR程序源代码进行修改，那么该厂商也必须接受GPL许可证条款的约束，例如修改软件者有必要将其所使用的源代码再次开源发布，并且必须署上修改者的名字。当然，不同的许可证的要求是不同的，例如使用者不愿意传播发行自己修改的源代码，则可以选择BSD许可证。作为商业性使用开源软件的VR厂商，如何选择许可证也是应该予以思考的重要问题。

四、未开源VR产品程序源代码的法律保护

（一）著作权保护

通常来说，VR生产商开源软件的前提是VR产品已经升级换代，前一代产品的程序源代码会予以开源，但是升级后的产品的源代码并不会马上予以开源，这也是商业性保护的必要措施。应该说，VR产品中未开源的程序源代码受著作权法的全面保护。如果VR生产商发现他人生产的VR产品的功能在某种程度上与自身的产品功能相同或者类似，或者可以运行其独家所有的内容平台，那么该VR生产商作为软件著作权人很可能提出他人利用其未开源源代码进行“破解”或者“反向编译”，主张他人构成著作权侵权。

我国《著作权法》第四十七条第五项规定，剽窃他人作品的属于侵权行为。《计算机软件保护条例》第二十四条规定：“复制或者部分复制著作权人的软件的，属于侵权行为”。在计算机软件侵权案件中，判断是否构成剽窃或者复制他人计算机软件的主要方法之一，是比较著作权人、被控侵权人双方的软件源程序之间是否相同或者构成实质相同。笔者认为，考虑到计算机软件的专业特性，判断是否相同或者构成实质相同的权威方法就是中立的专业鉴定机构的鉴定，如果经过鉴定，认为被控侵权人的程序源代码与著作权人的程序源代码之间存在相同或者构成实质相同，而被控侵权人不存在其他法定理由或者合理的解释时，其行为就落入了著作权法规定的复制、部分复制或者剽窃他人作品的侵权行为。反之，如果不存在相同或者构成实质相同，根据《计算机软件保护条例》第六条的规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，因此，即便是两者VR产品的技术特征相似，被控侵权人也可以以此为由抗辩其并未进行对著作权人源代码的“破解”或者“反向编译”，而是独立设计了新的程序代码，不构成对前者著作权的侵犯。

（二）反不正当竞争保护

VR产品还存在另一个技术特性，那就是成熟的VR产品生产商会开发或者拥有适用于其产品的游戏、视频等内容的平台，该平台内容不适配于其他VR产品，且该生产商拥有对该平台的独家使用权。其产品与内容平台之间会通过产品软件中的驱动程序所带有“平台与特定设备间的交互规则”（又称交互协议、通信协议）进行绑定。所谓交互协议，就是为实现客户端和服务器端信息传输的目的而制定的自成体系的一系列规则，该规则表现为一系列代码，其应用以软件为载体，安装在客户端和服务器端的设备中。

一般而言，VR产品可以适用公共的内容平台上的内容，例如STEAM游戏平台，不限定用户所使用的VR产品的品牌，只要用户遵守其网站协议下载并安装即可。但是带有交互协议的VR生产商特定的内容平台，并不允许其他VR产品适用。如果在后设计的VR产品与在先的VR生产商特定内容平台进行了兼容，那么最终产生的市场效果是VR生产商的内容平台被其他产品所利用，客观上降低了VR生产商产品的市场占有率，存在不正当竞争的法律风险。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。兼容其他品牌的独家内容平台的行为，违反了诚实信用原则、违背了应遵循的商业道德，VR生产商可以不正当竞争为由对兼容其内容的其他生产商提起不正当竞争之诉。例如北京市第一中级人民法院在深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京掌中无限信息技术有限公司侵犯计算机软件著作权、财产权及不正当竞争纠纷案【（2006）一中民初字第8569号】中，法院认为，被告在PICA软件中使用了原告的通信协议，将原告多年积累的系统资源作为被告的资源使用，利用原告多年形成的商业信誉及市场占有率，提高其产品和服务在同业市场中的竞争力。被告为其商业目的，将原告的移动QQ系统嵌入PICA软件中，不同于一般意义上的“软件捆绑”或“软件调用”或“软件集成”，被告的主观过错明显，其行为违反了我国《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，对原告构成了不正当竞争。对此，被告应当承担相应的法律责任。

（三）商业秘密保护

按照我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的列举，软件是技术信息的商业秘密载体之一。因此，未开源的VR产品软件，尤其是程序中带有的交互协议，经过权利人采取保密措施，同样属于VR生产商的商业秘密。根据《反不正当竞争法》的规定，经营者不得以不正当手段获取权利人的商业秘密，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿的法律责任。因此，如果发现其他VR生产商“破解”或者“反向编译”其交互协议的，权利人可以其他VR生产商以侵害商业秘密为由主张其构成不正当竞争。

五、结束语

VR领域引领了互联网企业的风潮，在带给大众前所未有的沉浸体验的同时，也改变着我们对世界、交互方式、互联网等的大部分传统认知。硬件设备与内容平台生态圈的共同建设也是大多数企业发展的终极目标。作为高科技产品，知识产权是VR企业的核心生命力与竞争力，在专注于技术投入的同时，也应该注重知识产权的保护与法律风险，避免给企业带来可能是致命性的法律“硬伤”。

[1] 参见《虚拟现实产业发展白皮书》，编制单位：中国电子技术标准化研究院，2016年4月。

[2] 参见《虚拟现实产业发展白皮书》，编制单位：中国电子技术标准化研究院，2016年4月。

[3] https://github.com/OculusVR/RiftDK1

[4] 参见《开源软件涉及的相关知识产权问题分析》，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权部供稿，载于《中国集成电路》，详见http://www.doc88.com/p-906537780632.html。