“网红”与经纪公司是否存在劳动关系
*作者：
刘斌律师，合伙人，华东政法大学法学学士，上海市普陀区首届优秀青年律师，普陀区青年律师联合会理事，普陀区青年联合会第八届委员会委员，上海市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员，上海市进城务工人员培训志愿者讲师，上海市律师协会公益法律服务中心志愿者律师。擅长人力资源管理、劳动争议、合同纠纷以及公司法律事务的处理。
刘律师曾在某大型上市集团公司长期从事法律事务及管理工作，并获得ISO内审员资格，熟悉公司管理运作流程，擅长公司法律事务的处理。刘律师致力于劳动法律、合同法律、通用航空产业领域法律问题的学术研究和法律实务操作，具有独到的见解和实务经验。
刘律师工作作风严谨，法学理论功底扎实，诉讼技巧娴熟。业务领域包括仲裁、诉讼、企业改制、并购、法律文件制订与审查、法律培训以及公司其它法律事务等诉讼与非讼业务。曾先后担任数家社会团体、行业组织和企事业单位的法律顾问、专项法律顾问。先后在不同媒体发表专业文章数十篇，已出版80余万字的法律实务专著。
刘律师秉承法律至上和服务至上的执业理念，维护当事人的合法权益，为客户提供优质高效的专业法律服务。
*本文为原创作品，转载请注明作者、作者单位和来源。
案件回放
互联网时代，信息的发布和接收更加快捷和方便，人人都是“目击者”，人人都是“爆料人”，依托视频自拍的网络直播甚是流行，由此也催生了一个新的职业——网络主播。日前，一位网名为阿娇的“网红”女主播与经纪公司闹翻，并将后者告上法院。
【基本案情】
阿娇是一名“90后”女孩，因偶然的机会涉足网络直播这一行业，并在某网络直播平台的直播房间（网络虚拟空间）做起主播，每天固定时段在屏幕前进行视频表演、直播，吸引众多在线观众围观、赠送礼物打赏，目前订阅粉丝数近60万，拥有很高的人气。
入行之初，阿娇于2016年1月与上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》，由该公司安排其在某网站上的指定直播房间主播。协议对阿娇工作内容、双方权利义务、权利归属、合作费用、收益分配、违约责任等进行了约定，并约定阿娇从事的主播工作包括参与所有游戏或娱乐节目的线上、线下直播、录制或表演相关演艺事务等；约定该公司在全世界范围内担任阿娇独家经纪公司，独家享有其全部主播事业的经纪权；协议期限为36个月；同时还约定，公司每月向阿娇支付保底收入5000元。
经过经纪公司的包装、宣传，阿娇在网络上逐渐具有了一定的知名度。三个月后，阿娇退出公司在某网站上的指定直播房间，并以公司未按规定为其缴纳社会保险费为由向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。阿娇要求确认2016年1月1日至3月31日期间与经纪公司存在劳动关系。同时要求经纪公司支付解除劳动关系经济补偿金2500元。仲裁委员会对其请求不予支持。阿娇以相同诉请诉至法院，亦被一审法院驳回。阿娇不服判决，向上海一中院提起上诉。
【各方观点】
庭审中，阿娇认为双方签订的《主播经纪协议》实际上是劳动合同，协议规定每月保底工资5000元，收益分配三七分，这属于双方对于工资的约定，可以证明双方存在劳动关系。另外，经纪公司未按规定为其缴纳社会保险费，自己有权要求其支付解除劳动关系经济补偿金。
经纪公司则称，双方签订的合同为经纪合同而非劳动合同，劳动关系以人身依附性为基础，阿娇作为网络主播，工作地点自由、不受公司管理，双方不存在劳动关系亦无需支付经济补偿。另外，经纪公司认为阿娇借助经纪公司炒作出名后，双方合约未满即单方面违约并退出公司为其指定的直播间，阿娇此次诉请法院确认双方劳动关系目的是通过否认双方签订的经纪协议效力，以逃避向经纪公司支付违约金的责任。
【法官释法】
上海市第一中级人民法经审理认为：本案的争议焦点为阿娇与经纪公司之间是否构成劳动关系。该份协议系双方就开展演艺活动、提供经纪服务等民事活动的权利义务约定，并非劳动权利义务的约定，不符合劳动关系的特征。因此，确认双方无劳动关系。
认定劳动关系核心在于劳动者是否受到用人单位的管理约束
该案审判长王剑平指出，在互联网经济蓬勃发展的背景下，现代社会用工形态出现了新发展。新型用工关系中，有些是标准劳动关系，有些则是互联网经济催生的新业态下非传统用工关系。在后一类案件中，对用工双方是否形成劳动关系的甄别是审理的要点和关键。
劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。劳动关系的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。从本案中双方签订的《主播经纪协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按三七开分配，阿娇主要工作于其家中完成，无需到被告公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。
作为上海市首例涉及网络主播这种新业态下法律关系司法认定的案件，本案中把握的原则是对涉及新型用工形态案件的审判，既要充分保障服务提供者的基本权益，又要提供适当空间，从而更好地通过司法职能的履行确保我国互联网经济健康、有序发展。
刘斌律师评析
在司法实践中，对劳动关系进行认定时，主要从认定要件、认定标准和举证规则等三个方面进行分析判断劳动关系是否成立的问题。那么，如何对劳动关系进行认定呢？
一、劳动关系的认定要件
在劳动关系中，在劳动关系双方主体资格均合法的情况下，在对劳动关系进行认定时，主要从以下两个方面进行综合分析判断。如下：
（1）存在劳动行为。劳动行为的存在是判断劳动关系是否成立的前提和基础。如果没有发生任何的劳动行为，对劳动关系的认定就无从谈起。根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。以上规定中的“用工”行为是针对的主体是用人单位；对于劳动者而言，“用工”即劳动者为用人单位提供的劳动行为。
（2）存在隶属关系。在劳动关系中，劳动者人身隶属于用人单位。用人单位与劳动者之间为管理与被管理的关系，这是劳动关系的重要特征，也是认定劳动关系的重要判断依据。劳动者隶属于用人单位通常表现为，劳动者为用人单位的组织成员，遵守用人单位的规章制度并按照用人单位的意愿和安排从事劳动，劳动成果最终归属于用人单位。劳动者隶属于用人单位从实质上来看，是劳动者在一定的时间范围内将自己的劳动力使用权让渡给用人单位，接受用人单位的管理。劳动者让渡的仅仅是劳动力在一定时间和限度范围内的使用权，劳动力所有权仍然归劳动者所有。
二、劳动关系的认定标准
根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上是关于劳动关系确立标准的规定。按照以上规定，判断劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，应结合以下情形进行分析：（1）劳动关系主体适格。劳动关系的主体分别为用人单位和劳动者。在劳动关系中，以上双方必须符合法律、法规规定的主体资格条件；（2）劳动者接受用人单位的管理。劳动者作为用人单位的一员，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，并从用人单位获得劳动报酬；（3）劳动者的劳动属于用人单位的业务组成部分。劳动者接受用人单位的指挥和管理。用人单位要求劳动者提供的劳动必然是为其经营业务所服务的，因此劳动者的劳动也就必然属于用人单位业务的组成部分。在劳动者和用人单位虽未订立书面劳动合同，但满足以上条件的情况下，就可以认定用人单位和劳动者之间存在劳动关系。
三、劳动关系认定的举证规则
根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。以上是关于证明劳动关系的相关证据规定。因为没有书面劳动合同证明劳动关系的存在，故只能通过其它证据对存在劳动关系的客观事实进行证明。按照以上规定，用以证明劳动关系存在主要证据有：（1）工资支付凭证；（2）工资支付记录；（3）职工工资发放花名册；（4）缴纳社会保险费的记录；（5）工作证；（6）职工登记表；（7）考勤记录；（8）劳动者证言等。实践中，工资支付凭证、工资支付记录、职工工资发放花名册、缴纳社会保险费的记录、职工登记表、考勤记录等是由用人单位进行管理保存的，因此用人单位须对以上单位所掌握的证据负举证责任。其他的应由劳动者承担举证责任。