文 | 卫源仁  上海普世律师事务所高级合伙人

案情摘要

2014年9月至2018年6月

某商集团公司先后以某商网络公司、某果金融公司设立线上融资平台“某理财”、“某财猫”，以某禹金融公司作为资产端对外放贷，将某禹金融公司放贷形成的债权设计成“日日盈”、“ 周周盈”等多款理财产品，在“某理财”、“某财猫”平台发布，向社会公众募集资金。其间，某商公司通过虚增债权、重复使用同一债权的方式在“某理财”、“某财猫”平台发布虚假理财产品，向公众募集资金。

2016年

被告人徐某至某商公司工作。

2017年初始

被告人徐某在某禹金融公司管理人员吴某某的安排指示下，修改借款金额，虚增债权，将虚增的债权提供给“某理财”、“某财猫”融资平台用于非法集资。

2019年7月

我所卫源仁律师、黄佳翟律师接受委托。（见下图）

2019年12月2日

检察机关以徐某犯集资诈骗罪向法院提起公诉。（见下图）

庭审现场

辩护人当庭作罪轻辩护，建议法庭以非法吸收公众存款罪判处徐某三年以下有期徒刑，并适用缓刑。（见下图）

2020年6月29日

法院采纳辩护人的辩护意见，认定徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（见下图）

案件评析

本案涉及到的某商集团公司被法院认定为集资诈骗罪。因此，通过徐某的行为，能否推定其主观上具有非法占有的目的成为本案争议的焦点。检察机关认为，徐某“帮助修改借款金额，虚增债权，并将虚增的债权提供给融资平台用于非法集资”等欺骗行为足以认定其主观上具有非法占有的目的，辩护人对此不予认可，并认为，对徐某的行为应当认定为非法吸收公众存款罪，且属于从犯，可以依法适用缓刑。主要理由如下：

01  共犯对于犯罪结果的认识应当在其能够预见的范围之内。

本案中，徐某的帮助行为当然被评价为共犯，共犯的主观故意不同于正犯，不需要全面了解具体实施的内容，只要知道他人可能犯罪仍积极予以帮助的，仍可以构成共犯，但是，对于其行为可能会引起的某种犯罪结果应当具有概括性的认识。

本律师认为，徐某“帮助修改借款金额，虚增债权，并将虚增的债权提供给融资平台”的行为当然可以推导出其主观上对于帮助公司非法吸收公众存款是明知的，但却无法直接推导出其主观上具有非法占有的目的。因为，徐某仅仅作为公司的一般职员，不参与公司的管理运营，无法控制资金的去向，亦无法认知到其帮助吸收的资金未被用于实际经营，其主观上仅能认识到虚增债权的行为是为了募集更多的资金，而非非法占有吸收的资金。

02  办理非法集资类案件，应当遵循宽严相济刑事政策。

近年来，P2P等非法集资类犯罪频发，司法机关为了应对当前局势，不断加大打击力度。来自最高检的统计数据显示，2019年，全国检察机关起诉非法吸收公众存款犯罪案件10384件23060人，同比分别上升40.5%和50.7%；起诉集资诈骗犯罪案件1794件2987人，同比分别上升50.13%和52.24%。

两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。

据此，本律师认为，为了保护好老百姓的“钱袋子”，加大对于非法集资类案件的打击是理所应当的，应区别对待其中的主、从犯，在打击主犯的同时，对于那些不直接触碰资金端、项目端并且在整个非法集资团伙中作用较小的行为人，应当慎重处罚，不宜扩大打击范围，将一些情节较轻的涉案人员作为打击的对象；对于确实需要给予刑事处罚的涉案人员，要依法认定为从犯，在量刑上予以较大幅度的从宽处罚。毕竟，在许多涉及非法集资的公司当中，那些不直接触碰资金端、项目端的基层员工，在工作的时候，往往只是抱着谋求一份稳定工作的心态，其主观上根本不会意识到自己参与了非法集资的犯罪活动，客观而言，他们的违法性认识是很低的。因此，如果一味追求打击效果，而不对主从犯加以区分的话，有违刑法的罪刑相适应原则。

03  对于真正金融创新中的犯罪，刑法应当保有谦抑性。

近年来，各种P2P平台爆雷不断。毫无疑问，有相当一部分不法分子利用金融创新之名，行集资诈骗之实，对于这些犯罪分子，理应予以严惩。但也不可否认，确实也有那么一部分被告人，当初创立公司的目的就是为了能够投身于P2P这个金融创新行业当中，只是由于社会信用体系的缺失以及市场本身等客观原因最终导致这部分被告人触及了刑事犯罪。

本律师认为，对于这部分被告人，是否仍然应当予以严厉打击是值得商榷的。金融本身恐怕是全世界最复杂、最深奥的领域和学科，也是人类面临的最大难题之一。看似充满主观意识的金融学被越来越多的事实、数据和结果证明，是无法摆脱规律制约的，金融学也慢慢被更多的人认为本质上属于自然学科。既然是自然学科，那么在金融创新过程中必然会伴随着一定的金融风险，面对着这些金融风险，如果只是一味的用刑事犯罪予以打击，那么也必然会损毁整个金融市场的活力甚至是秩序。

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