法律研究
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  • 文 | 刘斌律师 高级合伙人笔者按:进入7月以来,多地开启了“蒸烤模式”。今天上午8点,上海发布了高温橙色预警信号;11时55分,更新高温橙色预警信号为高温红色预警信号;14时30分,上海中心城区最高温达到40.9℃,追平了上海自1873年有气象记录以来的史上最高温纪录。由于夏季高温天气导致从事户外作业的劳动者中暑甚至死亡的事件时有发生,给劳动者身体健康和生命安全造成了严重损害。在复工复产的关键阶段,如何加强高温作业、高温天气作业的劳动保护工作也成为了社会各界共同关注的重要问题。高温难耐!用人单位和劳动者应该关注哪些与防暑降温相关的劳动法律问题呢?一、什么是高温作业?高温作业,是指有高气温、或有强烈的热辐射、或伴有高气湿(相对湿度≥80%RH)相结合的异常作业条件、湿球黑球温度指数(WBGT指数)超过规定限值的作业。二、如何界定高温天气和高温天气作业?高温天气,是指地市级以上气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温35℃以上的天气。高温天气作业,是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业。三、如何确定工作场所高温作业指数、高温作业职业接触限值和高温作业分级?工作场所高温作业WBGT指数测量依照《工作场所物理因素测量 第7部分:高温》(GBZ/T189.7)执行;高温作业职业接触限值依照《工作场所有害因素职业接触限值第2部分:物理因素》(GBZ2.2)执行;高温作业分级依照《工作场所职业病危害作业分级第3部分:高温》(GBZ/T229.3)执行。四、用人单位在防暑降温劳动管理方面有哪些法律义务?用人单位应当建立、健全防暑降温工作制度,采取有效措施,加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作,确保劳动者身体健康和生命安全。用人单位的主要负责人对本单位的防暑降温工作全面负责。用人单位应当根据国家有关规定,合理布局生产现场,改进生产工艺和操作流程,采用良好...
    2022 - 07 - 13
  • 文 | 陈一痕律师 陆梦慰律师 陈梓源律师 上海普世万联律师事务所一、事件回放近日,五位女明星在一档综艺节目中演绎台湾歌手郑智化作词、作曲并演唱的经典歌曲《星星点灯》时,为了贴合其甜美活泼形象,对歌曲重新编曲,改变了歌曲风格,并修改了部分歌词,将原歌“现在的一片天,是肮脏的一片天…再也看不见”改成“现在的一片天,是晴朗的一片天…总是看得见”。因改编后的表演令观众耳目一新,五位女明星拿下了该场“公演”第一名。郑智化知晓后,通过微博表达了歌词被改的“震惊、愤怒和遗憾” 。由此引发网友热议。 网友除了对表演者的肯定外,也有部分网友表达了对郑智化的不理解。一是,网友猜测,综艺节目中能够表演《星星点灯》,一定是得到了版权方的许可,为了配合舞台演出的需要,也一定获得了改编歌曲的授权。而且,郑智化既已经出售了版权,那又有什么立场来表达不满呢?二是,原歌词创作于三十年前,五位歌手修改后的歌词更积极乐观向上,传扬了主旋律,更符合时代特点,也增加了歌曲的传唱度,对郑智化来说反而是好事。那么,表演者能否未经作者本人同意直接修改词曲呢,尤其是修改后较原作品更为优秀、传播更积极向上的精神食粮时?二、《著作权法》的整体规则本事件所反映问题实质是对作品修改权与保护作品完整权的不同理解。我国《著作权法》规定了署名权、修改权及保护作品完整权等人身权利和复制权、传播权与演绎权等财产权利。对修改权与及保护作品完整权而言,出于维护整个人类文化的传承与保护作者的声誉,人身权利不可转让且永久受保护,但作者可授权他人修改其作品。让《星星点灯》改词一事,一般来说,词曲作者本人很少能够有制作、发行歌曲或唱片的能力,基本都会与唱片公司签署著作权转让或许可协议,将相应的复制权、表演等传播权、改编权等权利转让或许可授权给唱片公司,自己收取许可费或转让费。在《星星点灯》事件中,节目主办方可以对歌曲进行改编,又可以请五位女...
    2022 - 07 - 08
  • 文 | 阮超律师 高级合伙人 知识产权专委会委员 《商标法》于2019年修订时的一大亮点,在于在第四条中增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回”的规定。2021年国家知识产权局发布《商标审查审理指南》(以下简称为“《指南》”)弥补了前述空白,其中对于“不以使用为目的的恶意商标注册申请的审查审理”的相关内容对于相关从业者、商标申请人等各方主体均具有重要意义。 1.《商标法》第四条的立法意图 《指南》“释义”部分明确,《商标法》第四条中“不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回”的规定,旨在坚决遏制“不以使用为目的”的恶意商标注册申请行为,坚决打击囤积商标的注册申请行为,并进一步指出“不以使用为目的的恶意商标注册申请”是指申请人并非基于生产经营活动的需要,而提交大量商标注册申请,缺乏真实使用意图,不正当占用商标资源,扰乱商标注册秩序的行为。同时明确,仅损害特定主体的民事权益,不涉及损害公共利益的,不属于该条规定情形。 实践中,我们已经看到商标局在处理海量的奥运冠军姓名商标、“火神山”与“雷神山”商标等情形下援引了《商标法》第四条对此类恶意商标注册申请主动予以驳回。 2. 适用要件 《指南》中明确:“不以使用为目的”的申请商标注册的行为是指申请人在申请注册商标的时候,既无实际使用商标的目的,也无准备使用商标的行为,或者依据合理推断,无实际使用商标可能性。《指南》同时列举了两项除外情形,即(1)申请人基于防御目的申请与其注册商标标识相同或者近似的商标以及(2)申请人为具有现实预期的未来业务,预先适量申请商标。 就第二种除外情形而言,我国商标申请注册体系一直采“申请在先”原则,而非如美国等国家所采的“使用在先”原则,因此既往在申请注册商标时,申请人并不需要提供使用商标或意图使用商标的相关材料。...
    2022 - 02 - 10
  • 文 | 董美根 陆梦慰 上海普世万联律师事务所律师 导言 前文(青花椒案反思(一) :商标权的有效性与保护范围)分析了青花椒一案的商标权有效性及保护范围的问题。本文将主要从被告及公众角度来看,是否构成侵权。 二审法院在将“青花椒”界定为调味品的前提下,适用了商标法第59条的规定,认为注册商标中含有直接表示商品(服务)的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此,本案在法律上主要表现为商标中含有公共资源时,商标权人能否独用该公共资源。这一问题进一步表现被告是否正当性使用,这进一步表现为商标法与反不正当竞争法的关系。 他山之石,可以攻玉。通过追溯商标法历史,不难发现,类似于“青花椒”的案件比比皆是,其他国家和地区的商标法或反不正当竞争法的适用思路完全可以借鉴。 一、英美法系的商标法与反不正当竞争法关系 商标法与反不正当竞争法的关系争议历来已久,不同法系、不同国家对两者的关系差异也较为明显。 实行判例法的英国,在1994年颁布商标法之前,基于保护财产权的衡平法院创设了仿冒之诉(passing off)。较早的如,1842年Perry V. Truefitt案认为:“一个人不能将其销售的商品伪装成他人的商品……即禁止某人通过虚假方式将其商品作为他人商品进行销售。”[1]“仿冒之诉源自于19世纪,针对的是将自己商品通过与竞争对手的商号或商标相关联而引诱潜在的消费者相信其商品为竞争对手的商品。”[2] 美国最初沿袭英国仿冒之诉,因假冒、欺诈消费者的行为较为复杂,美国1905年也颁布了《商标法》,以保护臆造性的技术性商标(trade mark),以实现独占性保护。但对于非臆造性的非技术性商标(trade name),如地理名称,通过反不正当竞争法进行调整,最为...
    2022 - 02 - 10
  • 文 | 秦卓然律师 上海普世万联律师事务所 导   言 在社交网络高度发达的今天,微信已成为人际沟通最主要的渠道之一,与此同时,微信聊天记录也越来越普遍地作为证据出现在各类民事诉讼中。那么应当如何准备和提交微信聊天记录才能形成合格的民事诉讼证据呢?本次笔者就与大家共同探讨微信聊天记录作为民事诉讼证据需要注意的若干问题。 一、聊天记录的完整性 当案件需要将微信聊天记录作为证据时,很多当事人都会把案件所需要的某一段聊天记录截图,并将上述截图作为证据提交给法庭,但却忽略微信聊天记录作为证据的部分特点。首先,微信聊天记录的形成与我们日常所见的合同等书面文件存在极大的不同,就在于微信聊天是人们生活与交流的片段记录,并非人们因为某特定事宜而专门组织语言并书面形成的约定。因此,如果要想让微信聊天记录真正发挥足够的证明作用,应当要结合上下文乃至全部的聊天内容进行审查和理解。其次,众所周知,微信聊天记录是可以因用户的需要而删除的,部分内容的截图并不能有效地证明聊天记录的连续性和真实性。所以,笔者在此提醒读者们特别注意:微信聊天记录的完整性是其作为证据的关键之一,若不能完整展示则可能断章取义,无法反映当事人之间的真实意思表示。因此,起诉时当事人应提交完整不间断的聊天记录,不能只使用对自己有利的部分。此外,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,微信聊天记录、微博、电子邮件、电子支付记录等,均属于电子数据。当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。原始载体包括储存有电子数据的手机、计算机或者其他电子设备等。故当事人在使用微信聊天记录作为证据时,应当根据法庭的要求使用手机等设备登录微信并展示包括聊天主体个人主页在内的完整内容。 二、原始载体中的记录保存 根据前述证据规则的要求,当事人在使用微信聊天记录作为证据时...
    2022 - 02 - 10
  • 文 | 董美根 陆梦慰 上海普世万联律师事务所律师注:鉴于篇幅,“反不正当竞争视角下的青花椒案”系列文章将分两篇刊发,(一)主要分析青花椒案的商标权有效性及保护范围的问题;(二)则主要从被告及公众角度来看,商标的使用是否构成侵权。我们将于明日(周四)推出下篇,敬请关注! 案情简介 原告上海万翠堂餐饮管理有限公司在第43类餐厅、饭店等服务上受让或注册了三个商标,分别为:第12046607号商标(见图一)、第17320763号商标(见图二),第23986528号商标(见图三)。目前三个商标处于有效状态。 图一图二图三成立于2021年5月21日的被告温江五阿婆青花椒鱼火锅店,在店招上使用“邹鱼匠 青花椒鱼火锅”字样。其中,“邹鱼匠”为火锅店经营者注册的第54776844号注册商标,商标专用权有效期为2021年10月21日至2031年10月20日,核定服务项目为第43类,包括餐馆、流动饮食供应等。   图源 | 封面新闻 一审判决认定火锅店未经许可擅自使用“青花椒”标识构成商标侵权。四川高院二审认为,青花椒系川渝地区种植历史悠久的植物果实以及由此制成的川菜调味料的通用名称,由于餐饮服务和菜品调料之间的天然联系,使得服务商标标识和有青花椒字样的特色菜品在辨识上界限微妙、相互混同,极大地降低了其注册商标的显著性,几乎难以起到通过商标来识别服务来源的作用;被告善意正当使用,不构成商标侵权。 “青花椒”案而言,之所以吸引公众关注,其主要原因在于公共资源与注册商标的独占性使用间的冲突、我国实行商标专用权强保护与“青花椒”标识本身的显著性程度不强与之间的冲突。本案争议核心为被告是否构成商标侵权,其又具体区分为:从原告方面看,原告商标的有效性及保护边界;从被告方面看,被告标识是否落入商标权保护范围,以及被告是否为商标...
    2022 - 02 - 09
  • 导言在上一期的推文中,笔者解读了最新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“新民诉法”)中的“便民”、“兼顾公正与效率”两大亮点。 本期文章,笔者将继续介绍新民诉法的变化,以及体现出的“以民为本”的特点。  一、新民诉法“完善”了送达规则 (一)电子送达有条件的全覆盖 在新民诉法实施之前,电子送达不适用于判决书、裁定书、调解书。在近几年有诉讼经历的读者会发现,在填写送达地址确认书时可以勾选电子送达,但电子送达的内容仅限于一些程序性的文书,比如传票、诉讼费缴纳通知等,案件审理最为关键的结论——裁判文书一直都是通过邮寄方式送达。 新民诉法对于电子送达进行了完善,第九十条规定:“经受送达人同意,人民法院可以采用能够确认其收悉的电子方式送达诉讼文书。通过电子方式送达的判决书、裁定书、调解书,受送达人提出需要纸质文书的,人民法院应当提供。采用前款方式送达的,以送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期”,从九十条来看,电子送达是有条件的全覆盖,首先,必须是受送达人自愿,这一点和线上诉讼一样,也是考虑到了地区和人的差异;其次,在选择电子送达的同时当事人依然可以要求法院邮寄纸质文书。 新民诉法实行电子送达有条件的全覆盖是对送达方式的优化和完善,既提升了电子送达的有效性,切实保障了当事人对诉讼活动的知情权,又契合了时下的环保主题。 对于普通民众而言,电子送达还有一个纸质文书无法比拟的优点,那就是速度,笔者相信这对焦急等待案件审理结果的当事人来说显得尤为重要。 (二)公告送达时间合理缩短 在新民诉法施行之前,公告送达的时间是60天,一场原本应当正常进行的诉讼,由于被告下落不明或者无法送达而戛然停止60天,特别是一些直接涉及生计民生的金钱给付型案件,原告的心情可想而知;同时,笔者在司法实...
    2022 - 02 - 09
  • 文 | 阮超 徐昂 郑扬 上海普世万联律师事务所 一、导言 在上海市国有土地上公有房屋征收过程中,房屋征收部门根据《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》(下文简称“71号文”)的规定,与公有房屋承租人签订征收补偿协议。同时在征收过程中,区(县)住房保障机构针对公有房屋承租人的居住困难申请,可对该户进行居住困难认定,从而确定居住困难对象。如前所述,公有房屋征收过程中涉及的利益相关方出现三个名称,分别为公有房屋承租人、共同居住人及居住困难对象。如果被征收户被认定居住困难户,那对于该户的公有房屋承租人及共同居住人的征收利益是否有影响?我们先看下一个案例: A是公有房屋承租人,B是共同居住人。经过房屋征收部门核算,该户的被征收房屋价值补偿金额为276万元,另该地块计算居住困难的折算单价为21500元/平方米,A、B、C、D、E及F被认定为居住困难对象。按照71号文的规定,该居住困难户增加的货币补贴款为:21500*22*6-2760000=78000元。如果C、D、E及F既不是承租人也不是共同居住人,那么C、D、E及F是否可以享受被征收房屋的价值补偿款,还是仅仅对居住困难户增加的货币款享受补偿?另C、D、E及F作为居住困难对象享受了居住困难保障补贴后对于其之后是否就无权再享受征收补偿权益?带着这些问题我们展开如下探讨。 二、居住困难户认定与共同居住人认定 (一)居住困难户的认定 就居住困难户的保障补贴,一般需要考虑如下条件: (1)人均居住面积小于法律规定标准 根据71号文的规定,被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等因素。建筑面积是影响征收补偿利益多少的关键因素之一,但同时被征收房屋建筑面积也是认定居住困难户的因素之一。“居住困难”...
    2022 - 02 - 09
  • 导   言 近日,明星直播带货又起风波,一商家签下51万带货合同,安排陈小春和网红一起带货,结果3场直播只卖出5000元,法院因此判决直播公司退还41万服务费,而类似情况并不是第一次发生……商家以没有履约为由要求退钱合理吗?何时构成瑕疵履行?明星带货需要为销量担保吗?针对这一系列的问题,我所合伙人徐巧月律师应邀接受《上海法治报》记者采访。 高额服务费却销量平平  明星带货屡翻车 据媒体报道,2020年10月,某按摩器公司与某传媒公司签订直播推广协议,原本安排由传媒公司提供16场次直播销售推广活动,其中10场由粉丝总量大于等于1000万的达人执行,6场由其他明星达人主播在其互联网直播间执行。 在支付51.5万元的推广服务费后,传媒公司提出将原来16场直播的主播执行人,改为安排影视明星陈小春加3名网红,并约定服务费减少10万元。在陈小春直播时,由于没有在直播间上商品链接,导致仅直播几分钟按摩器公司商品就被下架。随后传媒公司在当晚安排了陈小春的助理补播,但完成上述4场直播后,按摩器公司的商品销售额仅5000余元。 广州市中院二审审理后认为,双方仅约定减少拟参加主播的人数,并未减少直播场次,将直播场次从16场变更为4场,传媒公司存在违约。而按照合同约定的ROI保证,直播销售保底数额高达100万元以上,但实际直播后的销售额仅为5000元。最终法院认为按摩器公司选择按照未能直播的场次比例退款合理,判决传媒公司退还服务费41万余元。 无独有偶,近日上海宝山法院也审理了一起因直播带货引起的服务合同纠纷案。一护肤品公司在支付了8万余元推广服务费后,某经纪公司安排千万粉丝级主播进行推广,但最终实际销售额仅为6瓶产品共计800余元。法院最终认定经纪公司构成瑕疵履行,向原告赔偿损失3.5万余元。 据...
    2022 - 02 - 09
  • 文 | 张鸽律师 上海普世万联律师事务所注:本文首刊于微信公众号“法度仁心” 导   言 2022年1月19日,钱大妈北京地区门店全部关停的消息被刷屏,@钱大妈生鲜发布声明称,“钱大妈是一家从华南地区发展起来的社区生鲜连锁企业,2020年首次进入北京……北京市场有它的特殊性,我们低估了北京市场的难度,更低估了北京市场房屋租金高企带给企业的经营压力。门店单日客流量未达到预期水平,如果继续发展需要更多的投入。经过公司综合评估后,我们计划将更多资源投入在相对稳定且成熟的市场。” 网络截图 不仅在北京地区遭遇水土不服,去年9月份因“割加盟商韭菜”的嫌疑而上了央视后,一则《央视曝光钱大妈加盟商亏损内幕,有加盟商一年亏40万元》的报道,让#钱大妈加盟商亏损品牌方获益#的话题冲上热搜第一. 据央视财经报道,为了快速获客,钱大妈采取激进的打折方式,直接导致了一些加盟店的亏损。 1月11日,广东市场监督管理局在佛山举办第二期广东省反不正当竞争执法大讲堂活动,并在活动现场公布了12个反不正当竞争执法指导性案例。其中,广州市钱大妈电子商务有限公司因虚假宣传、价格违法案等行为违反《中华人民共和国价格法》、《规范促销行为暂行规定》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定,被执法机关责令其停止违法行为,罚款50万元。这则消息迅速被南方都市报、36氪、中国食品安全网、中国消费者报等多家媒体报道,受到业界的广泛关注,本文就该案件展开讨论,希望对电商平台和其他经营者起到一定警示作用。 一、被处罚主体钱大妈情况介绍 近年来,生鲜类的超市逐渐进入了社区,菜市场也搬到了家门口, 钱大妈就是这样一家专做社区生鲜的连锁超市。如果你打开手机中的地图软件,搜索“钱大妈”,会被密集度惊叹到,笔者3公里以内9家,1000米内竟有三家...
    2022 - 01 - 25
  • 文 | 江卫 阮超 高级合伙人律师 从互联网时代搜索引擎的算法,到无人驾驶汽车、战胜人类棋手的深蓝与阿尔法狗,甚至一直为笔者所在行业探讨的计算机替代律师提供法律服务,实质都是人工智能(Artificial Intelligence,“AI”)给传统行业带来的产业变革。在第十四个五年规划和二〇三五年远景目标中,我国也将人工智能技术的发展列为未来发展的重点战略。当下,被赋予了学习能力的人工智能已经可以从海量的基础素材(基础数据库)抓取信息后撰写新闻报道(例如腾讯开发的Dreamwriter)、整合不同元素自行创作出新的图案等。但随之而来的是对于传统著作权法的冲击。人工智能的背后实质是算法,是软件,是技术,而非一个个活生生的“人”,这与著作权法基于作品创作是基于脑力劳动、作者为自然人的法律体系基础相悖,进而也引发了笔者对于人工智能生成内容在著作权法上的几点思考。以下,笔者谨以前述抓取信息后撰写新闻报道或整合不同元素创作新图案为例展开讨论。 当然,由于涉及AI的法律问题极为前沿,在法律先天滞后的情形下,本文对新问题作出了探讨,极可能有不当之处。 一、人工智能生成内容所涉及的几个主体 为便于讨论,笔者先行归纳人工智能生成内容所涉及的相关主体: 1.人工智能的开发者(“AI开发者”),系指开发人工智能技术、软件或算法的作者。根据我国著作权法的规定,AI开发者可以是自然人,若符合法人作品的规定,AI开发者也可以是法人。以腾讯开发的Dreamwriter为例,腾讯即为Dreamwriter计算机软件的开发者,对其享有计算机软件著作权.2.人工智能的使用者(“AI使用者”),系指使用已开发完成的人工智能技术、软件或算法以生成相应内容的主体。同样以Dreamwriter为例,使用Dreamwriter软件生成相应文章的主体即为使用者。3. 既有...
    2022 - 01 - 24
  • 导   言 近日,我所合伙人徐巧月律师应邀参加了上海律协与法治天地频道共同推出的沪上首档专题反映律师行业的电视栏目——《律师界》。兼任上海律协对外宣传与联络委员会委员、上海律协互联网与信息技术业务研究委员会委员的徐律师在主题为《一步之差的送货上门》的节目中,作为嘉宾与其他律师同仁一起探讨快递行业迅速发展下亟待解决与规范的法律问题。  图源 | 爱奇艺  法治天地频道《律师界》栏目  精彩摘要 高龄老人取快递途中猝死,家属索要巨额赔偿。何卿:快递员打电话让客户出门取快递,不会直接告知客户快递是可以送货上门的。徐巧月:快递员的操作符合快递公司规定,不存在重大过失或者故意行为,所以快递员不需要承担责任。 从送货上门变成买家自取,快递行业是否有责任补上最后一步?何卿:越来越多的快递员选择将快递物品存放在专属快递柜或快递点,等待客户自取。徐巧月:不能单纯以快递规定是否送货上门来评价整个快递行业的好坏。 一步之差的送货上门给我们带来了诸多思考。一起戳下方链接观看精彩访谈完整版!点此查看视频 《律师界》 栏目介绍2015年初,上海律协与法治天地频道共同推出沪上首档专题反映律师行业的电视栏目——《律师界》。2021年,为进一步提升选题的时效性、关注社会热点,《律师界》首次采取双周播出形式,主持人何卿与律师嘉宾将每两周就一个热点话题进行探讨。关注解析社会热点话题背后隐藏的法律要点,凸显上海律师精湛的业务能力,真实展现上海律师行业风采。敬请关注!播出频道:SiTV法治天地频道完整视频:您还可以在东方律师网首页滚动专题栏中观看节目视频。联系我们微博:普世万联律频道电话:021-52988666传真:021-62317688官网:www.pushiwanlian.com邮箱:pu...
    2022 - 01 - 21
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