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青花椒案反思(二) :反不正当竞争法视角下的侵权认定 | 律师说法

日期: 2022-02-10
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文 | 董美根 陆梦慰 上海普世万联律师事务所律师

 

导言

 

前文(青花椒案反思(一) :商标权的有效性与保护范围)分析了青花椒一案的商标权有效性及保护范围的问题。本文将主要从被告及公众角度来看,是否构成侵权。

 

二审法院在将“青花椒”界定为调味品的前提下,适用了商标法第59条的规定,认为注册商标中含有直接表示商品(服务)的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因此,本案在法律上主要表现为商标中含有公共资源时,商标权人能否独用该公共资源。这一问题进一步表现被告是否正当性使用,这进一步表现为商标法与反不正当竞争法的关系。

 

他山之石,可以攻玉。通过追溯商标法历史,不难发现,类似于“青花椒”的案件比比皆是,其他国家和地区的商标法或反不正当竞争法的适用思路完全可以借鉴。

 

一、英美法系的商标法与反不正当竞争法关系

 

商标法与反不正当竞争法的关系争议历来已久,不同法系、不同国家对两者的关系差异也较为明显。

 

实行判例法的英国,在1994年颁布商标法之前,基于保护财产权的衡平法院创设了仿冒之诉(passing off)。较早的如,1842年Perry V. Truefitt案认为:“一个人不能将其销售的商品伪装成他人的商品……即禁止某人通过虚假方式将其商品作为他人商品进行销售。”[1]“仿冒之诉源自于19世纪,针对的是将自己商品通过与竞争对手的商号或商标相关联而引诱潜在的消费者相信其商品为竞争对手的商品。”[2]

 

美国最初沿袭英国仿冒之诉,因假冒、欺诈消费者的行为较为复杂,美国1905年也颁布了《商标法》,以保护臆造性的技术性商标(trade mark),以实现独占性保护。但对于非臆造性的非技术性商标(trade name),如地理名称,通过反不正当竞争法进行调整,最为典型的是美国联邦最高法院1871年Canal Co. v. Clark案[3]:原告在Lackawanna(地名)的煤井上使用Lackawanna作为商标。美国联邦最高法院认为原告并不能排队其他Lackawanna公司使用Lackawanna:“很明显,禁止专有使用通用的地理名称、禁止占有只是描述商品制造的地址,因为该地方的其他公司可以真实地加以使用。其本质在于,使用这些地理名称作为商标不能指出产品的私人来源或贸易中的商品的归属关系。” Holmes大法官在1924年 Prestonettes, Inc. v. Coty案[4]中提出了著名观点:“赋予商标的是一种什么样的权利呢?商标不能禁止他人使用相同的用语,商标不是版权……如他人以某种方式使用商标但并没有欺骗消费者,商标权人就不应阻止使用用语以说出真相。我们未见该商标不可侵犯,商标并不是禁忌。”尽管美国1938年颁布了《兰哈姆法案》,但该法为判例汇编,只调整州际之间的贸易,直至今日,美国仍采取商标权使用取得,商标法与反不正当竞争法合二为一。

 

二、大陆法系的商标法与反不正当竞争法

 

1871年德意志帝国统一后的当年即颁布了《贸易管理法》,要求整个联邦帝国实行自由贸易。为实现统一全国市场的经济目的,1896年对1874年11月颁布的《联邦商标法》进行了修订,在整个帝国范围内实行统一的商标登记、保护。这又同时实现了商标的法律目的:商业机会均等(根据先占原则,商标注册具有占领市场优势的先机)、保护竞争中的真实价值。

 

但在保护商标的过程,登记商标保护范围能否扩张至类似商品,也是当时德国一直需要解决的问题。为此,根据德国民法典826条保护民事权益的规定,德国1896年颁布了《反不正当竞争法》;1909年修订《反不正当竞争法》第1条确定了反不正当竞争法的另一原则:禁止违反商业道德的竞争行为。至此,德国传统反不正当竞争法保护对象包括了:竞争者的合法权益、商业道德(竞争秩序+保护消费者利益)。反不正当竞争法学术也出现了权益说、行为不正当说等等不同学说。

 

与此同时,在商标法与反不正当竞争法关系方面,德国又发展了一个重要原则:商标法只是反不正当竞争法的组成部分,反不正当竞争法是商标法的上位法。[5]同时,减少或降低商标法对反不正当竞争法依赖有助于加深有价值的商标本身的保护。

 

三、青花椒案的反不正当竞争法考察

 

就我国而言,商标法同样源自于反不正当竞争法,但又独立于反不正当竞争法,以强化对注册商标的保护。但对商标的强保护,并不影响从反不正当竞争法视野进行考察。

 

因“青花椒”属于调味品,使用者进行使用时并无误导消费者误认为其所提供服务源自于原告,并无过错,属于正当性使用。这一正当性具体又表现为:被告有无攀附“青花椒”的意图与效果;消费者是否发生混淆的可能。

 

从被告使用“青花椒”的意图来看,其实为表示使用“青花椒”这一调味品的火锅鱼,也无使用“青花椒”吸引消费者的效果。或者说,消费者消费的原因并非因为原告的商标,而是冲着“青花椒”这一口味去品尝。也正因此,被告使用“青花椒”并未违反商业道德。

 

相反,在“金银花”一案[6]中,原告在化妆品上注册了商标,虽然“金银花”系花露水的常用原料,但被告在花露水瓶身上使用,突出使用,且单独使用。从使用情况来看,被告的意图并未完全表明金银花为花露水的原料,进而被法院判决侵权成立。

 

从竞争秩序来看,被告的使用必然影响到原告商标来源功能,但从比例原则来看,这一负面影响与消费者是否被欺诈或发生混淆这一公共利益进行比较,可以忽略不计。因此,被告的使用不构成不当竞争。相应的,也即未侵犯原告商标权。

 

四、“青花椒”之公共利益保护

 

“青花椒”之所以吸引公众关注,这与“青花椒”与公共利益有关。

 

原告“青花椒”商标获得注册,是基于使用于餐饮整体服务上具有显著性,但不可否认的是,该商标注册在局部确实占有了公共利益,原告的起诉,实乃希翼通过诉讼实现对该范围内的公共资源的独占。虽然《商标法》已通过第59条予以纠正,但被告确实付出了较高成本。对此成本,我们认为,作为市场竞争主体,首先要学会游泳才能下海。在未检索商标之前直接使用,可见被告对商标法规则的欠缺。而且,被告通过支付诉讼成本这一学费,会进一步关注商标法与竞争法;更重要的是,也给社会公众上了生动的一堂商标法公开课程。

 

有人认为,本案原告是否属于商标权的滥用?首先,应当确认,本案是注册取得制度下的商标权先天不足所带来的不良后果,即使我国《商标法》59条在制度设置上进行了事后纠正。同时,本案并不属于商标权滥用:因为超出权利界定(包括保护时间、禁止权范围)行使权利,才属于权利滥用。

 

五、结语

 

商标法与反不正当竞争法均是市场竞争环境下的产物,与其他民事权利相比较,商标权的保护范围与边界更为复杂性与不确定性,这既有商标标识本身的原因,也有市场竞争越来越复杂的原因,更有制度设置的原因。然,万变不离其宗,无论是商标的注册、使用与保护,遵守商业道德,尊重公共利益,才能树立良好的商标形象,商标知名度越来越高。

 

参考文献

[1]  (1842) 6 Beav. 66, 73.

[2] Erven Warnink BV v J Townend & Sons (Hull) Ltd [1979] A.C. 731。

[3] Canal Co. v. Clark, 80 U.S. 311 (1871).

[4] 264 U.S. 359, 368 (1924). 该案也是美国较早涉及首次销售原则的案例。

[5] RGZ 97, 90, 93 – Pecho/Pecose; 111, 192 – Goldina; 120, 330 – Sonnengold.

[6] (2021)闽民终267号。


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