“包工头”是否可以挂靠单位或向其发包的单位为工伤保险责任主体申请工伤并非司法实践中的新问题，2021年最高人民法院在其（2021）最高法行再1号案中即作出过将“包工头”纳入工伤保险范围的裁判意见。但在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（“司法解释二”）颁布施行后，司法解释二第一条、第二条中仍未对此问题予以明确。笔者拟以“包工头”是否可以违法转包/分包单位或挂靠单位为工伤保险责任主体这一问题为引，结合司法解释二第一条、第二条的规定，并对最高院（2021）最高法行再1号案中的裁判意见作进一步分析，为相关实务工作提供参考意见。考虑到实践中“包工头”问题在建筑工程领域最为普遍，也为方便探讨，本文谨就建筑工程领域的“包工头”作相应展开。

司法解释二第一条规定，“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”第二条规定，“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

此后于2025年11月13日施行的人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（三）（人社部意见三）亦相应跟进，在第十条中规定“有下列情形之一，劳动者与具备用工主体资格的单位之间即使不存在劳动关系，工伤认定申请主体也可以依据有关规定申请认定工伤：（1）用工单位违反法律、法规规定将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的；（2）个人挂靠其他单位对外经营，其招用的人员因工伤亡的；......”。

但司法解释二和人社部意见三都并非新规。早在2013年4月25日施行的人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第七条就规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之后于2014年9月1日生效施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条中就规定了“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:......(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

司法解释二第一条、第二条的规定均针对“不具备合法经营资格的组织或者个人”招用的劳动者。其本质是让这一部分劳动者能够在转包/分包或挂靠链条上向上走追溯到一家具备合法经营资格、能够承担用工主体责任的单位以保障其作为劳动者的合法权利。但如“包工头”这样的“不具备合法经营资格的个人”并未被纳入这两条的适用主体范围。

笔者认为，如此规定的初衷可能在于，无论是转包/分包还是挂靠，“包工头”与其所招用的劳动者的最大区别是对于与“包工头”上游的单位之间法律关系的认知。一般而言，“包工头”对于其与前手“具备合法经营资格的单位”之间是转包、分包抑或挂靠关系显属明知，不似其所招用的劳动者很大可能根本不与其前手“具备合法经营资格的单位”发生关系。法律关系本身依托于法律关系各方主体之间的意思表示，“包工头”与其前手“具备合法经营资格的单位”之间显然不可能具有缔结劳动关系的意思，两者之间只能形成转包、分包抑或挂靠法律关系，通过法律规定强行拟制或推定他们之间的法律关系本身存在障碍，尤其是对于“具备合法经营资格的单位”而言，这种拟制的法律关系显然超出它们的真实意思表示的范畴，其与“包工头”之间至少不可能在缔结劳动关系层面达成合意。包括司法解释二在内的前述现有法律、法规的规定，实质都已在建筑工程领域突破了认定工伤以劳动关系为前提的一般原则，但从规定本身文字表述来看，“包工头”并不在前述“突破”之列。

然而，实务层面中存在着“包工头”本身也从事劳动/劳务的情况，双重身份情况下对前述规定是否能作进一步扩大解释，将“包工头”也纳入其中？最高人民法院在（2021）最高法行再1号案中给出了他们的观点。

该案是最高人民法院第34批指导性案例之三（指导性案例191号）。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。该案的裁判要点为“建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。”

只看上述裁判要点，该指导性似乎只讨论了“包工头”本身从事劳动/劳务的情况，而对于争议更大的、纯粹承揽工程但不从事劳动/劳务的“包工头”的情形仍然无法从裁判要点中得到答案。笔者认为，无论是司法解释二还是人社部意见三的规定，将“包工头”招用的工人纳入了工伤保险范围，主旨在于对受伤风险最高的工人群体予以特别保护。若“包工头”本身从事劳动/劳务的，在受伤风险上与其招用的工人并无二致，一并纳入工伤保险范围有其合理性。该指导性案例中，最高人民法院亦认为将“包工头”纳入工伤保险范围符合建筑工程领域工伤保险发展方向，也符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的，并认为“包工头”违法承揽工程的法律责任与其参加社会保险的权利之间并不冲突。

但细读该指导性案例，该案中涉及的“包工头”被认定为实际施工人，且其与承包人分别与发包人签订了施工合同，难以形成违法分包，更接近于挂靠法律关系。如前所述，在挂靠情形下，“包工头”与承包人之间没有任何缔结劳动关系的意思。相较以形式外观“掩盖”招用实质的转包/分包，挂靠情形下“包工头”与承包人之间更多是资质借用关系。如果“包工头”实际自身未提供劳动/劳务，将其与承包人之间的关系拟制或推定为劳动关系显然并不能反映双方真实意思表示，对承包人显然也不公平。而即使“包工头”实际自身提供劳动/劳务，也仍应对相应法律、法规、司法解释进行修订，使得各方在缔结转包/分包或挂靠关系之初对于相关法律后果就有明确预期为宜。

考虑到司法解释二出台的时间即使按上述指导性案例入库时间算也已有两年，最高人民法院未在司法解释二中对上述问题予以明确不得而知。但笔者认为工伤领域立法主张倾向于保护受伤风险最高的施工人员的态度是清晰的。若“包工头”本身提供劳动/劳务，根据上述指导性案例的裁判要旨，不应将其排除在工伤保险范围之外。若“包工头”是纯粹的经营者，尤其是挂靠而非转包/分包情形下，考虑到指导性案例仍然将“包工头”“实际施工”纳入了裁判要点，本文议题似乎仍有争辩空间，也期待未来出台进一步的法律、法规或司法解释对此进一步明确，为相关方提供指引。